身份犯的类型研究(一)关键词:身份犯;类型;价值内容提要:本文基于普适性和实用性的立场,将身份犯划分为纯正身份犯与不纯正身份犯、自然身份犯与法定身份犯、亲手性身份犯与非亲手性身份犯、存在型身份犯与利用型身份犯、明示型身份犯与隐含型身份犯这五对对应存在的类型,并认为每一种存在类型都有其独特并不可替代的理论与实践价值,应当加强对不同类型身份犯的探讨,从而丰富和深化整个身份犯理论的研究。

对身份犯进行类型化研究是为了在理论上能更好地对其认识和理解;同时在实践中更准确地对之定罪与量刑。

因此,在分类时就至少应当遵循两个原则:其一,普适性,即该分类应当是以全部身份犯罪为对象,是对全部身份犯罪的类型划分。

其二,实用性,有意义的分类概念,必须是能表明分类理由和分类功能的分类概念。

1](P42)这是我们在对身份犯进行学理分类的时候尤为应当予以注意的,尽管根据不同的标准可以对事物进行各种各样的类型划分,且从纯粹学理意义上无论哪种分类都可能没有正确与错误之别,但是,如果某种类型划分只停留在理论意义上而无实践功能,那么这种类型划分便不值得提倡。

因此,笔者经过对身份犯的仔细分析和精心梳理,从普适性与实用性的立场出发,认为身份犯至少存在如下诸种类型。

一、纯正身份犯与不纯正身份犯这是一种最为普遍的分类方法,无论在大陆法系国家还是国内的传统刑法理论都广为流行。

笼统言之,其是以犯罪主体的特定身份对定罪和量刑的影响方式不同为标准的。

所谓纯正身份犯,系指刑法分则性规范所规定的,以行为主体的特定身份决定犯罪成立与否的犯罪。

具体而言,纯正身份犯又至少有两种表现:其一,某一犯罪的构成要求主体必须具有特定的身份,也即该特定身份系犯罪构成主体要件中必备的构成要素之一,如果有此特定身份的主体实施了该种行为,就构成该罪;如果没有这种特定身份的主体,即使实施了同样的行为也不能构成犯罪。

其中有一些犯罪行为无身份者根本无法实施而不构成犯罪,例如,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的构成受贿罪。

而作为非国家工作人员而言并无职务上便利可以利用,因而无法单独实施受贿罪所要求的“受贿”行为。

还有一些行为无身份者也可以实施同样的行为,但是只有有身份者实施该行为才达到刑法所应当加以规制的程度而作为犯罪处理,例如,无论是一般人也好还是国家工作人员都可能实施非法剥夺公民宗教信仰自由的行为,但是只有国家工作人员的行为才构成刑法第251条的非法剥夺公民宗教信仰自由罪。

其二,还有一些纯正身份犯以主体不具有某一特定身份为犯罪构成的限制性要件,即行为主体具有某一特定身份阻碍犯罪的成立。

这是一般所言消极身份犯的情形。

如非法行医罪只能由未取得医生执业资格的人才能构成。

所谓不纯正身份犯,是指刑法分则性规范所规定的,行为人具有一定身份不决定犯罪的成立与否而影响刑罚轻重的犯罪。

详言之,系指行为人之资格或条件,乃在于加重、减轻或免除刑罚之意义者,若无此等特定资格或条件之人,只能成立基本构成要件之犯罪,而不能适用该加重、减轻或免除刑罚之规定,加重其刑、减轻或免除其刑。

2](P176)如刑法第243条“诬告陷害罪”等便是不纯正身份犯。

这里尤其值得一提的是,由于学者对于纯正身份犯与不纯正身份犯的划分标准不同,而导致对纯正身份犯与不纯正身份犯的认定范围有较大出入,尤其对于不纯正身份犯的存在范围争议更大,例如,学者强调未成年人、又聋又哑人或者盲人犯罪也为不纯正身份犯等观点便是。

笔者认为,对于纯正身份犯与不纯正身份犯的准确划分是身份犯理论自洽性的表现,其既涉及到身份犯的体系定位、处罚根据等核心问题的探讨,又事关身份犯理论内部相关问题的研究(如身份犯的共犯问题),因为很多在立法上规定身份犯的共犯条款的国家(地区)一般都是从纯正身份犯与不纯正身份犯两条线索来认定身份犯的共同犯罪问题的。

正是因为纯正身份犯与不纯正身份犯这种对身份犯划分类型的重大意义,笔者在此将之作为身份犯学理类型的一种,而且是最为基本的一种分类。

二、自然身份犯与法定身份犯根据身份犯罪行为主体特殊身份的产生方式可将身份犯分为自然身份犯和法定身份犯。

所谓自然身份犯是指刑法分则性规范所规定的、以行为主体的自然身份为构成要件或加减根据的犯罪。

而法定身份犯则是指刑法分则性规范所规定的、以行为主体法定身份为构成要件或加减根据的犯罪。

可见,对自然身份犯与法定身份犯的划分实则对于身份犯罪所要求特殊身份之产生方式的划分,也即对于自然身份与法定身份的区别。

所谓自然身份,也称为事实身份,是指基于一定的事实情况和关系而形成的身份,如男女性别、亲属关系等;而法定身份,也称法律身份,是指基于法律所赋予而形成的身份,如国家工作人员、现役军人、证人、鉴定人、翻译人等。

个别学者反对自然身份犯的概念,认为:“从形式上看,身份犯都是由法律规定的,不存在自然的身份犯,故这种分法犯了逻辑错误。

”3](P89)笔者认为这种观点失之片面。

因为我们在探讨自然身份犯与法定身份犯的划分种类时是在身份犯的概念项下的划分。

身份犯是由刑法分则性规范所规定的,显然自然身份犯与法定身份犯也应当首先是由刑法分则性规范所规定的,在此前提下基于该身份的产生方式再对之进行划分,是为了更好地掌握和运用身份犯理论。

反倒是该反对论点似乎在逻辑上有所偏差。

至于自然身份犯与法定身份犯的分类意义,有学者认为,在自然身份犯中,自然的身份仅影响定罪,而不影响量刑。

而在法定身份犯中,其特定身份本身已经是犯罪的一个情节,而且是比较重要的一个情节,它直接影响定罪和量刑。

4](P156)笔者认为这种观点值得商榷。

多数自然身份犯固然是纯正身份犯,如强奸罪的主体应为男性。

但也有些属于不纯正身份犯的自然身份犯,例如,亲属间盗窃而确有追究刑事责任必要的,应当区别于在社会上作案的一般盗窃罪,这里的亲属身份显然是一种自然身份,该自然身份在此便不决定定罪而影响量刑;另外国外刑法中存在杀害尊亲属罪等罪名也是如此。

因此,无论是自然身份犯还是法定身份犯都可能影响定罪和量刑。

然而,将身份犯划分为自然身份犯与法定身份犯还是意义重大的:因为从司法过程来看,作为法定身份犯的法定身份之判断相较于自然身份更为复杂,需要理论研究不断深化以及司法人员准确判定。

例如,国家工作人员的范围如何界定等问题便亟待解决。

三、亲手性身份犯与非亲手性身份犯根据刑法分则性规范所规定之身份犯罪的构成要件行为是否必须由行为主体亲自实施而将身份犯划分为亲手性身份犯与非亲手性身份犯两种。

亲手性身份犯是指刑法分则性规范所规定的只能由具有特定身份者亲自直接完成的犯罪,即不能构成间接正犯形式的身份犯罪,如脱逃罪。

而非亲手性身份犯则是指亲手性身份犯以外的身份犯罪,也即能够以间接正犯形式完成的身份犯罪。

这类身份犯罪比较普遍,例如,国家工作人员可以通过无身份者完成受贿罪的收受贿赂的行为而构成受贿罪,这是通常所说的有身份者利用有故意而无身份的人构成的间接正犯情形;妇女通过不具刑事责任的男子完成强奸罪的奸淫行为而构成强奸罪的间接正犯情形等。

有学者将亲手性身份犯与非亲手性身份犯又称之为排他性身份犯与非排他性身份犯,并认为排他性身份犯就是亲手犯。

4](P156)笔者认为这种看法有失偏颇。

其失当之处在于没有明晰亲手犯与身份犯之间的关系,而认为亲手犯系身份犯范畴之内的一个概念,即亲手犯包含于身份犯。

不可否认,绝大部分的亲手犯都系身份犯,但是亲手犯是与非亲手犯相对应的犯罪类型,且是在承认间接正犯概念的刑法理论中为了限制间接正犯之存在范围而产生的一个理论,其划分标准是判断某一犯罪的构成要件行为是否应当由行为主体亲自实施,即以犯罪实行行为的实施样态为根据;而身份犯则是以分则性规范对实施犯罪的行为主体的特定身份是否有要求为根据。

二者的产生基础不同、理论使命不同,因此应当分别是独立存在的理论(可以互不相干,但从存在场域上看,亲手犯与身份犯实则应当是一种交叉关系而非包含关系)。

这里笔者出于对身份犯理论研究的需要,借用了“亲手”的概念,既为了身份犯理论本身的丰富和完善,更旨在实践中对身份犯罪的准确把握。

判断何种身份犯只能由行为人亲自完成,则对于该类犯罪便无法以间接正犯形式构成;如果某一身份犯为非亲手性身份犯,则实践中可能出现行为人并非亲自实施而是通过他人的行为完成自己的犯罪之间接正犯这一复杂情形。

因此,应当在对有关身份犯定罪量刑时具体考量。

四、存在型身份犯与利用型身份犯刑法分则性规范所规定之身份犯罪,有些只要行为主体具备某一特定身份并实施了相应行为便可构成;而有些则不单要求主体的特定身份还需行为主体利用该身份实施相应行为方可成立。

前者便是存在型身份犯,后者则为利用型身份犯。

显然,两种类型身份犯罪在构成上有所区别。

对于存在型身份犯而言,其构成比较简单而且特定身份与构成要件行为并无必然联系。

所有的自然身份犯都是存在型身份犯,因为行为主体并无身份便利可以利用,如强奸罪;部分法定身份犯也系该类身份犯,如脱逃罪。

另外,本文认为,所有的不纯正身份犯都系存在型身份犯,因为有特定身份者实施了与无身份者同样的行为则加重或减轻处罚是不纯正身份犯应有之义,如果该有身份者系在利用职务便利实施与无身份者“同样”的行为,则应当属于另外一种犯罪(纯正身份犯),偏离了不纯正身份犯的范畴。

对于利用型身份犯来说,犯罪之构成较为复杂,因为其不但要求行为主体具备某特定身份还需要行为主体利用其身份便利实施构成要件行为。

绝大多数的法定身份犯尤其是(但不限于)国家工作人员实施的职务犯罪都属该种类型。

例如,有学者认为从修订刑法的规定看,绝大多数国家工作人员职务犯罪都具有利用职务上的便利的行为特征,只不过有的明确予以规定,有的没有以文字的形式表述出来罢了。

最典型的是贪污罪、受贿罪、挪用公款罪,法律对“利用职务上的便利”作了明确规定,成为衡量是否构成犯罪的法定要件。

其他如包庇纵容黑社会性质组织罪,邮政人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪等,法律虽然没有明文规定“利用职务上的便利”,但要实施这类行为,必须具备“职务上的便利”。

5](P382)这里尽管论者的个别观点尚值得推敲(如私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪行为主体之邮政人员是否必须利用职务上的便利实施),但是,其指明了该利用型身份犯的复杂存在形式,即有些犯罪法律条文并没有明确规定需要利用行为主体之特定职务便利,但在司法实践中应当准确作出判断。

有些身份犯之行为主体的特定身份是“存在型”还是“利用型”可能直接决定行为构成不同的犯罪,例如,如果军人没有利用职务上的便利实施盗窃武器装备、军用物资的构成刑法第438条的盗窃武器装备、军用物资罪;而如果军人利用职务上的便利,窃取自己经手、管理的军用物资,则符合贪污罪的基本特征,应按贪污罪从重处罚。