法学评论(双月刊)1999年第5期(总第97期)走出实体法与程序法关系理论的误区李颂银Ξ内容提要:现有的实体法与程序法关系理论存在着三大误区。

误区之一,是将调整不同社会关系的法律部门之间的关系说成是实体法与程序法关系,违反了法律部门划分的标准;误区之二,是将调整诉讼关系的诉讼法视为程序法,不符合诉讼法是由诉讼实体法规范与诉讼程序法规范共同组成的法律部门的立法事实;误区之三,是将诉讼法的功能说成是实施民法、刑法、行政法等非诉讼法律,不符合国家制定诉讼法就是为调整司法关系和社会纠纷关系这一本质性的立法目的。

主题词:实体法　程序法　关系理论　误区 流行的实体法与程序法关系理论存在重大的理论失误。

流行理论不仅导致了法学理论上的混乱,而且也给立法、执法、守法等法制实践造成了许多负面影响。

因此,必须对流行的实体法与程序法关系理论予以检讨,使对实体法与程序法关系的理论研究走出流行理论的误区,从而真正确立诉讼法在国家法律体系中的独立地位,真正体现诉讼法在法律功能上的独立价值。

误区之一:违反了法律部门的划分标准流行的实体法与程序法关系理论认为:民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法之间是实体法与程序法的关系;民法、刑法、行政法是实体法,民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法分别是民法、刑法和行政法的程序法。

笔者认为,流行的实体法与程序法关系理论的这一结论是错误的。

在法律体系上,刑法与刑事诉讼法、民法与民事诉讼法、行政法与行政诉讼法之间根本就不可能构成实体法与程序法之关系。

目前,人们在研究实体法与程序法关系时,缺乏一个共同遵循的划分实体法与程序法的标准,致使在讨论实体法与程序法关系时难以达成共识。

笔者认为,有关划分实体法与程序法的标准有如下几种观点:1.权利义务标准说。

英国十八世纪法学家边沁将法律中是否存在权利与义务作为划分法律是实体法还是程序法的标准。

法律中规定有权利与义务的就是实体法,否则就是程序法。

①这一标准缺乏科学性。

因为,任何法律都是有关权利(权力)与义务(职责)及其法律责任的规定,否则就不成其为法了。

2.结果与程序标准说。

该说认为法律实体“即有关国家机构或者个人依照专门的法律(如作者单位:湖北省司法厅。

Ξ①(英)戴维・M・沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第17页、第865页。

实体法)制作的决定。

而法律程序是指按照一定的顺序、程式和步骤制作决定的过程。

”②这一标准也缺乏科学性。

因为,程序规范是相对于非程序规范而言的,而非程序规范显然不是依照专门的法律制作的决定。

决定是行为的结果,法律是对行为的调整而非对结果的调整,实体法不是行为的“结果法”,而是对作出结果的行为进行调整的法律。

3.法律规范内容标准说。

该说认为,“凡是规定实体内容的法律规范称之为实体法,而规定程序内容的法律规范则称之为程序法”。

③但何为实体规范,何为程序规范,该说缺乏进一步的揭示,人们依此标准无法划分实体法和程序法。

因此,该说也缺乏科学性。

4.同一行为两面标准说。

该说认为,根据对同一行为加以调整的不同法律规范是实体法律规范还是程序法律规范,将法律关系划分为实体法律关系和程序法律关系。

调整实体法律关系的法律为实体法,调整程序法律关系的法律为程序法。

行政法学者持此说。

④笔者认为,将实体法与程序法视为同一行为的两个方面具有科学性。

宪法学、行政法学均是在同一行为或同类性质的法律关系范围内来理解实体法与程序法关系。

无论是实体法还是程序法都是指调整同一性质的法律行为以及由行为主体所体现的同一性质的社会关系的法律。

只有调整同一社会关系的法律之间才存在实体法与程序法关系。

在这一前提下,所谓实体法是指为履行特定职能或实现特定利益,赋予组织或个人职能性权力或利益性权利的法律;程序法则是为实现职能性权力或利益性权利而制定的关于行为的方式、步骤和时间、顺序的规定的法律。

例如,在行政关系领域,行政实体法是为履行行政职能而授予行政权的法律,而行政程序法则是为实施行政权力而制定的有关行政步骤、方式、时间和顺序的规定。

在立法关系领域,立法实体法是赋予立法机关立法权限的法律,而立法程序法则是为实施立法职能性权力而制定的有关立法步骤、方式、时间和顺序的规定。

在选举关系领域,选举实体法是赋予公民选举权和被选举权利的法律,而选举程序法是为实现选举权利而制定的有关选举步骤、方式、时间和顺序的法律。

在监督关系领域,监督实体法是赋予监督主体监督权力的法律,而监督程序法是为实现监督权力而制定的有关实施监督的步骤、方式、时间和顺序的法律。

如此等等。

民法和民事诉讼法是调整不同性质社会关系的法律。

民法调整的是平等民事主体之间的财产关系和人身关系,而民事诉讼法调整的是民事诉讼关系,显然,财产关系、人身关系与诉讼关系不是同一性质的社会关系。

因此,民法与民事诉讼法之间根本就不构成实体法与程序法关系。

刑法与刑事诉讼法调整的不是同一性质的社会关系。

刑法调整的是国家与罪犯之间的刑法关系,而刑事诉讼法调整的则是刑事诉讼关系。

刑法关系与诉讼关系不是同一性质的社会关系。

因此,刑法与刑事诉讼法之间也根本不可能结成实体法与程序法关系。

行政法与行政诉讼法调整的不是同一性质的社会关系。

行政法调整的是行政关系。

而行政诉讼法调整的是诉讼关系。

行政关系和诉讼关系是两种不同性质的社会关系。

因此,行政法和行政诉讼法之间同样不构成实体法与程序法关系。

总之,只有调整同一性质社会关系的法律才有可能结成实体法与程序法关系,不调整同一法学评论 1999年第5期②③④应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版,第39-40页。

陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第2卷),法律出版社1998年版,第87页。

陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第1卷),法律出版社1998年版,第18页。

李颂银:走出实体法与程序法关系理论的误区性质社会关系的法律根本就不存在谁是实体法谁是程序法的问题,研究不调整相同性质社会关系的法律之间的实体法与程序法关系问题毫无意义。

误区之二:不符合诉讼法规范的内容流行的实体法与程序法关系理论认为:诉讼法就是程序法,民法、行政法、刑法就是实体法。

笔者认为,这一理论观点是错误的。

其实,诉讼法并不仅仅是程序法,民法、行政法也并不仅仅是实体法。

诉讼法是由实体法规范和程序法规范共同组成的法律部门,民法、行政法也是由实体法规范和程序法规范共同组成的法律部门。

刑法部门比较特殊。

似乎主要是由实体规范组成,但其中也有少量的程序规范,例如,我国现行刑法总则部分第四章《刑罚的具体运用》中许多内容是有关刑事责任如何运用的规定。

诉讼法不仅仅是程序法规范,而是实体法规范与程序法规范共同构成的法律部门。

诉讼法是调整诉讼关系的法律,在诉讼关系领域,首先是诉讼实体关系,其次才是诉讼程序关系。

为了实现国家的司法职能和当事人的司法(诉讼)权益,诉讼法必须赋予司法机关的司法职能性权限和当事人诉讼利益性权利。

职能性权限和利益性权利是诉讼法中的实体规范而非程序规范。

诉讼法中的司法机关的许多职能性权限和当事人的许多诉讼权利直接来源于宪法规定,具有政治权力和政治权利的性质。

诉讼法中的实体性规范主要体现在如下几个方面:1.司法主管权规范。

例如,我国刑事诉讼法规定:公安机关行使刑事案件侦查、拘留、执行逮捕和预审权,检察机关行使刑事案件批捕、部分案件侦查和提起公诉权,安全机关行使对危害国家安全案件的侦查权。

我国民事诉讼法、行政诉讼法对法院的案件主管范围也作了规定。

2.诉讼权利规范。

例如,我国诉讼法中赋予当事人的起诉权、辩护权、申请强制执行权等等。

诉讼法还规定了诉讼参与人应遵守的义务,如交纳诉讼费、遵守诉讼纪律、作证等义务。

3.司法机关相互关系的规范。

如我国刑事诉讼法中有关公安、检察、法院三机关分工负责、互相配合、互相制约的规定;不同级别法院之间案件管辖范围的规定;同一级别法院之间案件管辖范围的规定。

我国民事诉讼法中还有中国法院与外国法院司法协助关系的规定。

4.实施强制措施权规范。

我国刑事诉讼法规定,法院、检察院和公安机关根据案件情况,对犯罪嫌疑人、被告人可以采取拘传、取保候审、监视居住、逮捕、拘留的强制措施。

我国民事诉讼法、行政诉讼法规定,法院在执行中可以采取冻结、划拨、扣留、提取、查封、拍卖、强行交纳、强行拆除、强行销毁、罚款等强制执行措施。

5.证据方面的权利与义务规范。

司法机关享有收集、调查证据权,诉讼参与人也有提供证据的权利和义务。

6.法律责任规范。

如我国刑事诉讼法规定的“没收保证金”、“罚款”、“责令具结悔过”等,就是几种由司法机关所给予的司法处罚。

我国行政诉讼法、民事诉讼法中规定的罚款、拘留也是由司法机关给予的司法处罚。

司法处罚就像行政处罚一样,是一种实体处罚,而不是什么程序责任,也不是什么不属于法律责任的一般性强制措施。

⑤行政机关为维护行政秩序所给予的处罚是一种实体处罚,同理,司法机关为维护司法秩序所给予的处罚也是一种实体处罚。

我国民事诉讼法典中许多标明《××程序》的章节,其实并非仅仅是程序性规定,而首先是实体性规定。

如《民事诉讼法》第十五章《特别程序》中,首先是规定,关于选民资格案件等几类⑤参见拙作:《论诉讼法上的法律责任》,载《法商研究》1998年第1期,第81-84页。

法学评论 1999年第5期非诉讼案件赋予人民法院主管。

这种主管权的赋予是实体内容而非程序内容。

行政法并非仅是实体性规定,还存在着广泛的程序性规范,以至于现代行政法制中国家不得不制定单独的行政程序法典。

行政法这一法律部门不仅仅有行政实体法,也包括行政程序法,这已为人们所熟知,本文不予赘述。

人们一向认为只有实体内容的民法,其实也是由实体性规范和程序性规范所组成的法律部门。

民法中包含有大量的程序规范。

例如各类合同法规中,除了要求人们签订合同时在合同中写明价格、酬金、标的等合同实体内容外,还要求写明履行合同的时间、方式、结算方法等程序性内容。

许多民事、经济方面法律的实施细则、实施办法、实施条例等,其内容大多是民事、经济程序性法律规范。

与民事实体法相配套的民事程序法,不是民事诉讼法,而是一系列的民事、经济方面法律的实施办法、条例、细则等。

误区之三:丧失了诉讼法的本质功能流行的实体法与程序法关系理论认为,诉讼法的首要目的就是保障民法、行政法、刑法的实施。

笔者认为,这一理论观点同样是错误的,诉讼法首要的、直接的、本质性的目的并不是保障其他法律的实施,而是为了保障诉讼法自身的实施,保障对诉讼关系的有效调整,保障司法权力和诉讼权利有效地发挥作用,一句话是为了保障在司法权力和诉讼权利的共同作用下,使社会纠纷求得解决。

“作为法学家主要研究对象之一的审判制度,其首要任务就是纠纷的解决。