– 【案例6】借腹生子契约：德国Hamm高等法院（1985.12）
• 原告甲结婚多年，无子嗣。经医生介绍，与第一被告乙女 订立借腹生子契约（LeihmutterVertrag）。依照此契约，乙 应经人工受孕生育甲的孩子，并在孩子出生后交给甲，甲 在受领孩子后应向支付给乙27000马克。后乙果然经过人工 受孕生下一子。乙之丈夫丙随后即依约定提起否认婚生子 女之诉。但在诉讼中，依照血型体检结果，孩子有99％的 可能为丙的亲生子。该否认之诉即被驳回。原告甲遂提起 诉讼，要求乙丙连带返还27000马克。
•
合同自由的具体体现：
– 1、合同的本质是当事人的合意
• 合同的形式
– 以不要式合同为原则，要式合同为例外
• 合同的成立
– 以诺成合同为原则，实践合同为例外
• 对意思表示瑕疵进行救济
– 意思表示不真实 – 意思表示不自由
• 合同的解释
– 采取意思主义
– 2、合同是当事人自由选择的结果 • 缔约自由 • 选择当事人自由
– 案例（case）
– 典型案例 – 疑难案例
第一章 合同法规范与合同法 的基本原则
一、合同法的基本结构和多重法源
（一）合同法的基本结构
• 1、合同法总则
– 成立 – 效力 – 履行 – 变更＆转让 – 各种终止方式 – 违约责任
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磋商 具备成立要件 合同—— 成立
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不成立
具备生效要件 有效————履行——终止
• 如何阅读法律文本？
–1、《合同法》 • §16（1）：要约到达受要约人时生效。 • §114（2）：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可 以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过 分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁 机构予以适当减少。 • §130： • §229：
• 交易客体的范围 • 无行为能力人订立的合同效力 • 审批生效的合同
– 思考1：任意性规范规定的不是人的“行为标准”？
– 思考2： • 任意性规范既然不是行为标准，那合同法中大量的任意性 规范有什么意义？
– 思考：私法规范不能以“控制私人行为”为目的，那么私法 规范到底有何意义？
– 1、补充当事人意思表示，以填补契约漏洞；
–反不正当竞争法＆反垄断法的限制
• 变更和解除合同自由 • 选择合同方式自由 • 选择补救方式自由 • 选择裁判方法自由
– 3、合同严守原则：合同约束力
• 当事人应受自己缔结的合同约束
– §8：合同拘束力 – 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照 约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 – 依法成立的合同，受法律保护。 – §94：合同的法定解除条件 – 不可抗力、预期违约、履行迟延、根本违约、其他 – §114（2）
– Mises（1881－1973）
• 自由概念的现代含义是指，每个成年人都可以按自己的计 划塑造自己的生活。他不用再被迫按某个计划当局所制定 的、由警察强制执行的惟一的计划——也即再被迫按某个 计划当局所制定的、由警察强制执行的惟一的计划——也 即在强迫和强制的社会机制下——生活。限制个人自由的， 不是他人的暴力或暴力威胁，而是他的身体的生理结构， 和大自然给定的生产要素无可避免的稀缺性。
– 法院认为：
• 公民作为消费者时依法享有的权利与企业的经营自主权同 等地受到法律的保护。法律禁止任何人以行使自己的权利 为由侵害其他民事主体的合法权益。商家作为经营者，享 有在合法基础上自主选择有利于其经营的方式方法， 如同 企业可以自主选择其经营的地点或其他经营的条件。消费 者对消费的选择也包括对消费环境的选择，消费者对消费 环境的要求包含在其消费目的中，故经营者创造及维护具 备自己特色的消费环境，已经成为其经营中不可分割的部 分。
• 我们可以承认，有些专家是正确的，他们告诉我们，大多 数人追求幸福的行为很愚蠢。然而，你把一个人臵于监护 之下，不可能使他更幸福。
– Milton Friedman：《自由选择》
• 如果政府有责任保护我们不受危险物的侵害，那么根据逻 辑推理，势必要禁止人们饮酒和吸烟，以及其他有危险性 的行为。 • 如果政府真的掌握一般人无法得到的、有关我们咽下的东 西或我们从事的活动的优缺点的信息，那政府应该提供给 我们这方面的信息。但政府最好还是听任我们自由选择， 让我们自己决定自己的命运。
• 【案例4】
– 上海甲食品公司在其促销广告中表示，消费者购买其生产的 食品则有可能中奖，最高奖品为一辆POLO汽车。一消费者在 购买了食品后按照商家规定的程序进行抽奖，并中得大奖 POLO汽车，但商家不愿兑奖。双方诉至法院。商家提出，依 照《反不正当竞争法》第13条第三项的规定，本案中涉及的 奖品超过5000元，中奖行为属于无效。后该纠纷以调解结案， 商家向消费者赔偿2万元，包括作为奖品的5000元和消费者在 诉讼中花费的费用。
– 违反法律强制性规定、损害国家利益、公序良俗等
• 2、典型合同
– 参见典型合同分析表
二、合同法是自治法
• 私法自治与合同法
– 私法自治： • 是指个人享有在法律行为上进行自主决定的自由。
– 任意性规范和强制性规范 • 区分标准：
– 当事人能否以意思排除适用
– 找找法：合同法中的强制性规范有那些？
《合同法专题》
2011－2012（上）
授课老师：宁红丽 ninghongl@
关于学习方法
• （一）文本学习与案例学习
– 文本（text）
• 法律条文 • 合同文本 • 教科书
– 《中华人民共和国合同法》
– 《民法通则》
– 《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释》（一）、 （二） – 崔建远：《合同法》（研究生教材），法律出版社2008年
– 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或 者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
– 4、当事人应对自己的自由选择负责
• 自己责任
– 例外：连带责任
• 过错责任
– 原则上，在主观上具有故意或者过失导致无法履行承诺的情况下， 才承担责任。如因不可抗力导致合同无法履行，则免于承担责任。
• 【案例2】
–1993年巫女士与关先生登记结婚，婚后育有一女。此后，关 先生有外遇。2004年4月，巫女士发现了关先生与他人同居的 行为，关先生也承认了自己的过错。2004年7月，夫妻签订了 《婚内财产约定》，其中包括违背“忠实义务”的约定，关 先生表示愿意与第三者断绝往来，否则相关财产即按《婚内 财产约定》执行，财产全部归女方所有，同时男方赔偿女方 101万元精神损害赔偿金，但此后关先生一直与第三者同居。 巫女士诉至法院，要求与关先生离婚，并按照《婚内财产约 定》，住房、室内全部物品及车辆都应该归其所有，并按照 约定应支付101万元的精神损害赔偿金。
– 2、以德国法系的债法为主，兼采法国法系的一些制度： • 债权人的代位权（73条） • 债权人的撤销权（74条） • 不可抗力致使不能实现合同目的时的合同解除（94条第一 款） • 违约损害赔偿与侵仅损害赔偿分别规定（107条、113条）
– 3、以德国之民法典为主，兼采德国法院通过判例所形成的习 惯法： • 缔约过失责任（§42）
– 2、为裁判者提供公正裁判的标准，公平分配交易风险。
– 引申：如何理解法条中的“可以”、“应当”和“不得”？
• “可以”
– 可以做，也可以不做；可以这样，也可以那样。
• “应当”
– §6 – §9
– §44
– §132
• “不得”
– §99（2） – §214
几个生活中的案例：
• 【案例1】
– 甲在国美电器城购买某品牌液晶电视一台， 价格5888元。从 第4个月开始出现图像模糊，厂家上门维修了三次。到第11个 月，同样的故障第四次出现。甲强烈要求退货。国美电器答 应退货，但主张扣除折旧费，根据国家工商行政管理局1995 年7月25日发布并实施的《部分商品修理更换退货责任规定》， 彩电的折旧率为0.1%/日。甲为此要支付的折旧费为：5888 （元）X 0.1%X330（天）=1943.04（元）。甲认为此数额太 高，而且根据维修记录，电视从第4个月就开始出现故障，按 11个月计算不太合理。如果你是甲，你将如何主张？
– 思考：民法中有哪些连带责任？
• 合同自由的思想基础
– 洛克
• 法律的真正含义与其说是限制还不如说是指导一个自由而 有智慧的人去追求他的正当利益。 – 康德： • 自由是独立于别人的强制意志。 – 伏尔泰
• Je peux faire ce que je veux, c’est la liberte.
– 4、借鉴《联合国国际货物销售合同公约》： • 如要约不得撤销的情形（§19） • 对要约内容的实质性变更（§30）
四、合同法的基本原则：
（一）合同自由
• 相关法条
• §4：自愿原则 • §57：选择争议解决方法自由 • §289：公共承运人的强制缔约义务
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合同自由的含义
– 合同自由，是指在交易过程中，主体意思自由，得根据自己 的意思，创设与他人之间的法律关系，并应当受到约束，其 他任何机构或个人均不得侵害与干涉。
三、《合同法》的复合继受
1、以大陆法为主，兼采英美合同法制度：
– 要约的可撤销（§8） – 预期违约（ § 68、69、108） – 法定一般解除权的条件吸收了根本违约（ § 94） – 一元论的违约形态（§107） – 违约损害赔偿的可预见性规则（§113第1款） – 减少损失规则（§119）
• 海淀法院审理认为：
– 双方签订的《婚内财产约定》系双方当事人真实意思表 示，不违反相关法律规定，应为有效。故判决准许离婚； 住房、室内全部物品及车辆归巫女士，并给付巫女士精 神损害赔偿金101万元。