劳动合同与身份差别
姜朋
清华大学

亨利·海因爵士将“从身份到契约”的转变视作一种进步社会的运动。一般地说，这一论断在当下中国也是适用的，并且往往能引起读者巨大的共鸣。然而，在就业关系中，却不应简单地认为合同（契约）安排能够当然消除身份上的差异。
一、计划时代职业上的身份差别
计划时代，按照户籍类别的不同，人们的职业也有严格的区别。农民被归为集体组织（人民公社、生产队）的成员，拥有城镇户口的劳动力则以成为机关、事业单位、国有或集体所有的企业的“职工”（实则为国家的职工）为主要就业出路。这是职业关系中身份差别的第一个表现。
表现之二，职工被进一步区分为“干部”和“工人”，与之对应的是所谓“人事关系”与“劳动关系”的分类，以及主管人事和劳动的部门并立。这一分类对于国家机关和企事业单位都是适用的。
表现之三，工人内部存在着正式与临时的区别：按照国家劳动（用工）计划招录的为正式职工（长期职工或固定职工）；国营企业为保证临时性、季节性的生产和工作需要而招录使用的为“临时职工”。对临时工的招用与辞退主要取决于企业有无生产任务。但1970年代末，又出现了计划内临时工和计划外临时工的区分。
用工计划具有刚性特征，正式或固定职工身份一旦取得，就很难去除。当然，职工想要离开所在单位，到另外的单位工作也不是一件容易的事。“调动工作”一词对职工而言明显带有被动的意味。
二、计划时代的“劳动合同”
反倒是临时工需要与相关单位签订“劳动合同”以明确双方的权利义务关系。比如，国务院《关于各单位从农村中招用临时工的暂行规定》(1957）即要求“各单位从农业社招用临时工的时候，必须与农业社和外出做工的社员共同签订劳动合同。劳动合同上应该写明临时工的工作职务、工作期限、工资福利、农业社所规定的外出做工的社员与农业社的经济关系及三方的其他权利和义务等。续订合同或者提前解除合同的手续，也应在合同中写明。合同签订以后，三方均须严格遵守。”
进入1980年代，情况又有所变化。合同工一度被当作固定工与临时工之外的第三类用工形式提了出来。中国科学院《合同工试行办法》([82]科发人字0638号）即强调：“我院在用人方面，除继续实行固定工与临时工制度外，在今后一个长时期内将同时实行合同工制度。”劳动人事部在《关于原则同意〈中国科学院合同工试行办法〉的复函》中亦提到“可在国家劳动计划内按此办法试行招收合同工”。
其后，1986年7月12日

，国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》提出，“企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人，除国家另有特别规定者外，统一实行劳动合同制。”“可以招用五年以上的长期工、一年至五年的短期工和定期轮换工。”“企业招用一年以内的临时工、季节工，也应当签订劳动合同”。（第2条）
由于合同安排有期限限制以及随之而来的不稳定性，相对于固定工，“合同工”的称谓明显带有不平等的意味。当然“合同工”和临时工还是有区别的，如按前述中国科学院《合同工试行办法》，合同工在待遇方面除了副食补贴参照临时工发放办法，按天补发，满勤5元外，基本相当于固定工而不是临时工。
三、现实中的职业身份差异
（一）劳动合同与劳务合同的差别
当下，职工与所在企业就就业事项签订合同或协议已是通行的做法。企业劳动用工合同通常可分为劳动合同和劳务合同两种。前者包括无固定期限合同、固定期限合同、临时性和季节性合同。劳动合同以外的大量用工形式则被归结为劳务合同。
1.用工企业与劳务输出公司签订劳务派遣合同，由后者向企业派遣劳动力，劳务派遣单位与用工单位是劳务派遣与接受关系。这种用工形式在建筑行业很常见。
比如，2008年3月13日西气东输二线工程西端新疆天山果子沟一号隧道雪崩事件中，遇难的农民工并非该项目发包方或承建方中石油雇用的“劳动者”，而是从项目施工方战友天缘机械化工程有限公司那里转包来项目的施工队（或干脆就是包工头个人）的雇员。他们的工资并不按月发放。
又如，2008年11月杭州地铁施工塌陷事件中的中铁四局六公司杭州项目部的正式管理人员和技术人员只有140人，其余330名一线作业的都是临时招聘的劳务用工。
2．企业的待岗、下岗、内退以及停薪留职人员，在外从事临时性有酬工作而与付费方建立的劳务关系。
3．已经办理手续的离退休人员又被所在企业（或其他企业）返聘（双方签订聘用合同）。
劳务合同的当事人无法援引《劳动法》和《劳动合同法》主张权利，寻求保护。与劳动合同工相比，劳务工的雇用成本更低。企业只需为劳务工交纳工伤保险和医疗保险，不必交纳失业保险、养老保险、女工生育保险。
（二）承包合同对劳动合同的取代
现实中的情形远比劳动合同关系和劳务合同关系两类这样的分类要复杂。以出租车业为例，国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发[2004]81号）规定：“各地要采取有效措施，依法理顺出租汽车企业与司机的

劳动用工关系，切实保障驾驶员的合法权益。出租汽车企业必须依法与驾驶员签订劳动合同，并向驾驶员详细解释合同的主要条款”。这里只是出租车公司和司机间法律关系的一种形态。现实中，出租车公司与司机签订《出租车驾驶员劳务协议》者有之；出租车司机自己出资购买车辆（但车辆所有权多登记在公司名下），向出租车公司缴纳管理费，从而形成所谓“挂靠”关系者有之；出租车公司与司机签订“租赁合同”或“承包合同”者也有之—当然也存在着撇开承包关系不论，而认定双方之间存在劳动关系的成案。较为常见的是所谓“劳动关系＋承包（租赁）关系”，即出租车公司要求司机在进入公司时与之签订劳动合同和《营运任务承包合同书》，并一次性缴纳数万元的保证金或“风险抵押金”，若不能完成任务将扣减抵押金（尽管这是政府明确反对的）。公司在按月收取费用（承包费，俗称“份钱”）的前提下，负担汽车的养路费和第三者责任险（交强险），并为司机缴纳三险一金。此种类型下的出租车司机“睁开眼来就欠着公司几百块钱”，没有8小时工作、节假日和加班的概念，“承包关系”实际已然取代了“劳动关系”或者说劳动关系不过是在替“劳动关系”化妆。
（三）进城务工的农村居民
进城务工的农村居民即使和用人单位签订有劳动合同，其在养老保险、失业保险等待遇方面，仍然与具有城镇户口的劳动合同工存在差别。根据北京市劳动和社会保障局《北京市农民工养老保险暂行办法》(2001)第2条，该市行政区域内的国有企业、城镇集体企业、外商及港、澳、台商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业，党政机关、事业单位、社会团体，民办非企业单位，城镇个体工商户和与之形成劳动关系、具有本市或外埠农村户口的劳动者，应当依法参加养老保险，缴纳养老保险费。据此，1979年嫁到北京，自1985年起在北京市宣武区环卫中心做环卫工的夏素兰，因是河北省涿州市的农村户口，工作了24年仍然是农民合同工。2008年12月初，单位通知其退休，并打算给予其1万余元的一次性退休补助金。夏对补助数额不满，服毒欲自尽。像夏这样的农民合同工，该中心有500余位。可见，劳动合同并不能消除因户籍制度造成的城乡居民在身份上的差别，以及随之而来的用工关系与待遇上的不同。
四、小结
在转型中的中国，就业领域的合同安排并未从根本上解决计划时代遗留的身份问题。实际上，劳动关系、劳务关系、雇用关系、聘任关系等等不同的合同安排本身就包含了当事人（主要是供职者）身份上的差别（尤

其是社会保障方面）。而在合同安排的背后，既有的干部与工人、正式与临时、城镇与农村户口等区分依然存在。即使在同一类型的合同关系之下，当事人因身份不同，其权利义务也有很大的不同。聘任合同下的受聘方既可能是退休的人员（劳务关系），也可能是行政机关的聘任制公务员（劳动关系）；既可能是事业单位的事业编制人员（人事关系）或临时工作人员（劳动关系或其他），也可能是上市公司的财务人员（劳动关系）或会计师事务所、律师事务所（委托合同关系）；而最高人民法院《民事案件案由规定》(2008）则将“聘任、聘用合同争议”归于第十八类二级案由“人事争议”之下的第四级案由。
因此，那种只要采用了契约（合同）安排就等于有效去除身份依赖和差别的看法是值得怀疑的。对如此复杂的社会现实，需要详加区分和甄别。试图用一部法律规定全部的劳动、就业关系的立法思路，实在需要反思。

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