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长、船员， 也被包括在船舶所有人的概念中。 承运人识别条款的产生有其历史和现实原因。１９２４ 年 船
舶 责 任 限 制 公 约 规 定 ， 有 权 主 张 责 任 限 制 的 ， 是 雇 佣 船 长 、船 员， 支配航海业务的 船 舶 所 有 人 、光 船 人 或 没 有 船 舶 所 有 权 但 经营船舶的人。承租人只是基于租船合同享有船舶的全部或 部分的利用 ， 但不雇佣船长 、船 员 ， 不 支 配 航 海 业 务 ， 因 此 不 能 享受责任限制。承租人为了改变这种不利状况， 便在运输合同 中加入承运人识别条款， 以便在发生损害赔偿责任时， 能基于 船舶所有人的地位主张责任限制。
关键词： 承运人 实际承运人 识别 责任 在海上货物运输发生纠纷时， 货主提起诉讼能否将承运人 和实际承运人列为共同被告呢？ 站在货方的立场来看， 允许其 同 时 起 诉 承 运 人 和 实 际 承 运 人 有 利 于 保 护 货 方 利 益 的 实 现 。但 从法理上来看， 将承运人和实际承运人列为共同被告是不恰当 的。因为货主与承运人之间应属合同之诉， 而货主与实际承运 人之间则属侵权之诉， 它们是性质不一样的两类诉讼。所以， 在
实际承运人不作为承运人的雇佣人， 也不是承运人的代理 人。一般实际承运人主要发生在三种情况下： 根据提单上的自 由转运条款， 由承运人根据情况决定在运输途中交给其他船舶 转载； 在联运提单下进行转运； 和托运人缔结运输合同的承运 人不是用自己所有的船舶或光船租赁的船舶， 而是预先以租船 合同等备妥船舶， 用其他船公司的船舶进行自己承揽的运输。
承运人和实际承运人的区分
与法同行
责任编辑： 彭培勇
摘要： 实践中， 区分承运人和实际承运人经常是一个棘手 的问题， 但又是个非常重要的问题。它关系到货主向谁提出索 赔的问题， 也涉及到各关系方的责任承担问题。在货物发生损 坏的情况下， 货主向承运人提起的是合同之诉， 而向实际承运 人提起的是侵权之诉， 是属性质不同的两类诉讼。而且， 承运人 和实际承运人在运输过程中所要承担的责任是不一致的。所 以， 实践中对承运人和实际承运人的区分是很有必要的。
珠江水运 ２００７ ／４ ３１
承运人是运输合同的一方当事人， 海牙规则第 １ 条第 １ 款 是第一次在国际公约 中 对 海 运 承 运 人 作 的 定 义 ， “承 运 人 包 括 和 托 运 人 缔 结 运 输 合 同 的 船 舶 所 有 人 和 租 船 人 ”。 这 个 定 义 是 有歧义的。首先 ， 定义中使 用 了 “包 括 ”一 词 ， 那 么 在 船 舶 所 有 人和租船人以外， 是否还应该有其他承运人， 这一点不是很明 确。其次， 当与托运人缔结运输合同的不是船舶所有人而是租 船人时， 船舶所有人还是租船人是承运人， 应该由谁对货方负 公约上的责任， 这一点也很不明确。为解决该问题， 汉堡规则 将承运人定义为单纯指以自己的名义与托运人缔结运输合同 的所有人 ， 即“合同承 运 人 ”。 而 在 承 运 人 之 外 ， 又 另 外 设 立 了 一个实际承运人的概念， 是指接受承运人委托， 从事货物运输 或者部分运输的人。 我 国 《海 商 法 》基 本 采 用 了 汉 堡 规 则 对 承 运人的定义， 该法第 ４２ 条规定， “承运人是指本人或委托他人 以本人名义与托 运 人 订 立 海 上 货 物 运 输 合 同 的 人 ”。 可 见 ， 与 托运人订立运输合同是承运人的根本特征。
１． 实施源头管理， 过程监督， 终港查验。源头管理即始发港 海事部门通过现场签证、跟踪监装等方式， 控制沙船超载； 过程 监督就是通过海巡船艇、车日常巡航、驻点监控及联动执法 ， 对 航行中的超载船实施处罚和减载； 终港查验则通过目的港海事 部门与沙场的配合， 对到达督链， 从而对超载沙船形成 巨大的威慑效果。
□邵良娥
实践中对承运人和实际承运人进行区分是很有必要的。 一 、承 运 人 和 实 际 承 运 人 的 定 义
对沙船超载现象熟视无睹； 二是大部分沙船现场没有办理船舶 签证机构， 为沙船超载造成可乘之机； 三是执法人员责任心不 强， 把关不严， 对沙船超载现象不知情、不 明 了 ， 对 发 现 超 载 的 沙船没能实施行政处罚， 从而失去了安全管理的威慑力。
三 、承 运 人 和 实 际 承 运 人 的 责 任 当在一个海上运输合同实践中存在合同承运人和实际承 运人不一致的情况下， 谁应负法律规定的承运人的责任？ 关于 这点， 汉堡规则和我国《海商法》均规定“两者均应负责”。我国 《海商法》第 ６０ 条 规 定 ， 如 果 承 运 人 将 运 输 的 部 分 或 全 部 委 托 给实际承运人执行， 不管根据海上货物运输合同是否有权这 样做， 承运人仍须按照法律规定对全程运输负责。接受委 托从事全部或部分运输的实际承运人， 按照法律规定对 自己履行的运输负责。由于实际承运人不是和托运人缔 结合同的人， 所以他的责任不是基于运输合同的责任， 而 是基于法律规定的责任。因此， 就实际承运人履行的部 分， 承运人和实际承运人双方对收货人等直接负责， 收货 人可以对他们中的任何一方追究责任。 承运人和实际承运人的责任并不完全相同， 如应托 运人请求签发提单的权利和义务就应只属于承运人， 实
三 、危 害 性 超载的直接后果， 可导致浪损、自沉等水上安全事故。船舶 超载后， 由于自身剩余浮力下降， 稳性和操纵性都受到了影响， 很容易发生沉船事故。 １． 船 舶 安 全 航 行 必 须 具 备 一 定 的 储 备 浮 力 ， 以 保 证 船 舶 有效的抗沉性。沙船超载， 干舷减少甚至消失， 船舶储备浮力不 足。在这种状态下， 超载船稍遇风流等外力作用极易翻沉。 ２． 在 具 备 适 当 储 备 浮 力 和 储 备 动 力 的 条 件 下 ， 船 舶 才 具 有有效的操纵性。超载后， 船舶操纵性能大大降低， 遇有紧迫局 面难以作出及时而有效的避让， 碰撞事故在所难免。 ３． 不正当竞争扰乱了水运市场秩序。砂船以安全为代价 进行超载运输， 从而达到降低成本扩大利润的目的。此举使正 常运输的沙船失去竞争力， 这部分沙船反过来就有可能加入到 超载的队伍来， 使水上运输的法律、法规得不到正常地贯彻， 造 成″法不治众″的局面， 严重损害了法律的权威， 使有关执法部门 似 乎 陷 入 了 集 中 打 击 治 理 、反 弹 、再 集 中 打 击 治 理 、再 反 弹 的 怪 圈， 形成恶性循环。 四 、对 策
２． 加大对沙船船员的培训力度， 提高船员的综合能力。沙 船超载与否， 船员是关键。因此， 提高船员安全意识和安全技 能， 是解决沙船超载的根本之策。首先要根据韩江水域的特点 编写适合个体沙船船员的培训教材， 提高培训教材的通俗性和 适用性， 容易为广大船员（ 特别是个体船员） 所掌握； 其次要鼓 励及引导船东成立沙船公司， 实行公司化管理， 为船员的合理 流动提供环境， 改善和优化沙船船员结构， 带动个体船员整体 水平的提高。
３． 对个体运输船舶建立黑名单制度。具体做法是根据船舶 近期超载违法记录及漏逃规费记录作为主要依据，采取积分制， 由沿江各船籍港负责登记统计定期网上公布， 对黑名单上船舶 要进行重点监督，从重从严处罚， 做到杀一儆百的作用。
总之， 韩江流域运砂船超载现象已经长期形成市场运作规 律， 不超载没钱赚， 加上临时采沙点和装卸点机动性很大， 要彻 底根治这种现象， 需要我们长期有效的监管。■
对承运人的识别则要复杂的多， 下面我们分情况来讨论承 运人的识别问题。
在货物运输合同下， 与托运人订立运输合同的人是承运 人， 即只要看运输合同中的签名就可以识别出承运人。
而在提单下， 承运人的识别就较复杂。实践中， 常常根据谁 签 发 提 单 或 依 照 提 单 上 的 记 载 来 判 断 谁 是 承 运 人 。但 提 单 是 根 据运输合同的规定签发的， 从时间顺序上看， 运输合同成立在 先， 提单签发在后， 运输合同成立时谁是承运人就已经确定 了， 其后谁实际签发了提单不能影响已经确定的承运人的地 位。因此， 提单上的记载只是识别承运人的一个线索而不是唯 一的标准， 如果提单记载和实际情况不符， 即提单上记载的 “承运人”并不是实际和托运人签订运输合同的人， 则应该以 实际情况为准， 但签发提单或提单上记名的人可能基于无权代 理、不可翻供、欺诈等法律原理对提单持有人负提单上的责 任。另外要说明的一点是， 由于提单上的抬头容易被盗， 所以 实践种对提单上的记载关键是识别提单上的签字。
至于承运人识别条款的效力如何， 各国的看法不一致。英 国法院持肯定态度， 而美国法院持否定态度。我国法律没有明 确规定， 但从现有法律条文分析来看， 承运人识别条款应该是 无效的。因为法律明文规定了承运人的定义， 符合定义的就是 承运人， 不符合定义的就不是承运人， 这不是当事人可以通过 合同约定加以改变的事实。而且， 我国法律规定了承运人的强 制性最低义务， 如果承认承运人的识别条款的效力， 则本来是 法律规定为承运人的 人 将 可 以 通 过 指 定 其 他 人 为 “承 运 人 ”而 轻松逃避其法律义务。
如果不能依 据 提 单 上 的 “承 运 人 识 别 条 款 ”来 解 决 租 船 合 同下签发的提单的承运人识别问题， 提单正面的船长签名同 样不能作为依据。因为船长签名只是根据租船合同而为， 并非 对提单持有人承担责任的表示。根据海商法的规定， 承运人应 该是和托运人签订运输合同的人， 因此判断谁是承运人的唯 一依据应该是谁和托运人签订了运输合同。
如果承运人订立了运输合同， 但没有船， 或不实际进行运 输任务， 那他仅仅是“合同承运人”。而实际履行运输任务的人 常常被称为“实际承运人”。需要注意的是， 拥有船舶的人可能 是实际承运人， 但也可能和运输合同毫无关系， 如光船租船中 的出租人。
我国《海商法》第 ４２ 条 规 定 ， “实 际 承 运 人 ， 是 指 接 受 承 运 人委托， 从事货物运输或部分运输的人， 包括接受转委托从事 此项运输的其他 人 ”， 即 接 受 承 运 人 委 托 或 转 委 托 实 际 进 行 货 物运输的人是实际承运人。根据该规定， 实际承运人的成立得 有两个要件： 实际进行货物运输、接受承运人委托或转委托。