2011-2012学年第一学期《民法学原理（二）》（302010115）期末考试试题（A卷）考试对象：法学各专业等本期末试卷满分为100分，占课程总成绩的100%。

答题要求：1．请将所有答案统一写在答题纸上，不按要求答题的，责任考生自负。

2．答题纸与试卷一同交回，否则酌情扣分。

一、单项选择题（每题所给的选项中只有一个正确答案。

共10题，每题1分，共10分）1在下列引起债发生的各种原因中，属于法律行为的是（）。

A．买卖合同 B.侵权行为 C.不当得利 D.无因管理2.从债的性质上说，债权是（）。

A.相对权B.形成权C.支配权D.优先权3．在债的保全中，债权人行使代位权应以（）进行。

A.自己的名义B.债务人的名义C.自己的名义或债务人的名义D.自己的名义和债务人的名义4. 甲于2010年7月1日买得一幅名画，8月1日，甲与乙签订合同将画卖给乙，并当场交付。

因乙的存折9月1日到期，双方约定，5万元价款于9月1日支付。

9月2日，甲得知乙已经将其全部财产(共10万元)赠与其母。

问：甲能否撤销乙的赠与？（）A.10万元范围之内能B.5万元范围之内能C.不能D.得到乙母的同意才能5．依我国现行法的规定，关于保证的以下说法中，错误的是（）。

A．只有在一般保证中，保证人才享有先诉抗辩权B．两个以上的保证人为同一债务提供的保证均为连带保证C．如果当事人没有约定保证方式是一般保证还是连带保证，视为承担连带保证责任D．保证合同中未订明保证债务的范围，推定保证全部债务6．甲化学工业有限公司排泄之污水，经过认真治理，已经达到国家允许排放之标准。

2011年夏，排污水渠发生渗漏，跑逸污水毒死1000米之外的乙养殖厂的鱼、虾、蟹等，价值80万余元。

依我国现行法的规定，有关此案的下列表述中，正确的是（）。

A．甲污水治理已经符合国家允许排放标准，无须承担赔偿责任B．乙应自己加装防毒设施，现未加装，故应自己承担部分损失C．甲应当从公平原则出发，适当补偿乙的损失D、甲尽管治理达标，仍然不能免责7．王某从甲商店所买之电视机电源线漏电，击伤幼子王苗苗，该电视机系乙公司运输、丙公司储存、丁公司制造，王某可以要求（）赔偿。

A．甲和乙 B.甲和丙 C.乙和丙 D.甲和丁8．依我国合同法的相关规定，以下关于违约金和其他违约责任形式关系的表述，正确的是（）。

A．在迟延履行情况下，违约方支付违约金后，守约方不得再要求实际履行债务B．违约方支付违约金后，不可再要求赔偿损失C.当事人既约定违约金，又约定定金的，当事人只能选择适用D．当事人既约定违约金，又约定定金的，当事人可以合并适用9．甲购买一辆汽车，在开回的路上，因刹车失灵而翻车受伤。

经查，刹车失灵是因厂家未经出厂检测导致的。

在此情形下，甲可以（）。

A．请求商家同时承担违约和侵权责任B．请求厂家同时承担违约和侵权责任C．请求厂家承担侵权责任D．以上说法都不对10．甲到乙家作客，对乙家的一幅画很感兴趣。

乙表示，若甲喜欢，可以50000元卖给甲。

甲不置可否。

晚上，甲回家想了一夜，决定买下该画。

第二天，甲便给乙打电话，表示愿以50000元的价格买下该画，但乙反悔。

甲第二天给乙打电话表示愿以50000元买画的行为属于（）。

A.要约B.要约邀请C.承诺D.迟到的承诺二、简答题（共4题，每题8分，共32分）1.简述不安抗辩权与同时履行抗辩权的效力。

2.简述合同解除与合同撤销的区别。

3.简述侵权与违约的区别。

4.简述侵权责任法上的替代责任。

三、问答题（请针对问题作答。

共2题，每小题8分，共16分）1．村民甲饲养了几十只鸡，每天早上他将鸡驱赶到附近的山坡上放养，傍晚时再将鸡赶回家。

一天他将鸡赶回窝后，查点数量竟然多了几只，但是他没有声张，从此就当作自家的鸡养了起来。

1个月后，邻村的养鸡专业户乙找到了甲，表明自己的鸡跑丢了几只，想查看一下是否混入了甲的鸡群。

甲承认自己捡到了鸡，乙随即提出要把鸡带走。

此时甲称，谁捡到的鸡就应属于谁，若想把鸡带走，就留下鸡钱，双方发生争执。

（1）应如何认定该案的性质？为什么？（2）你认为本案应如何处理？为什么？2．司马光自幼聪颖。

一日，司马光跟小伙伴们在后院里玩耍。

院子里有一口大水缸，有个小孩爬到缸沿上玩，一不小心，掉到缸里。

缸大水深，眼看那孩子快要没顶了。

别的孩子们一见出了事，吓得边哭边喊，跑到外面向大人求救。

司马光却急中生智，从地上捡起一块大石头，砸破水缸，被淹在水里的小孩得救了。

现水缸主人要求赔偿损失。

问：（1）该案应如何处理？为什么？（2）你如何评价我国法律上的相关规则？四、实例分析题（共3题，每题8分，共24分）1.沿海地区某一小渔村，青壮年渔民经常出海捕鱼，且随着设备日益先进，渔民们出海时间越来越长。

某年秋天，单身的齐某和他人一起出门赶渔汛，未料到天气预报报道强台风即将在该沿海地区登陆，齐某的邻居孙某做好自家房屋的防风措施后，因见齐某的房子年久失修，已无法承受台风侵袭，于是自己买材料将齐某的房子加固。

台风过后，齐某回家后发现自己的房子安然无恙，甚为惊喜，特地到孙某家登门致谢。

孙某说，我帮你加固房子，工钱不用你付，但是花的200元料钱你得还我。

齐某觉得孙某要价太高，认为如果自己维修房屋，根本花不了多少钱，且自己又没请孙某干，所以钱可给可不给。

为此，双方发生争执。

问：（1）该案中孙某的行为的性质如何认定？为什么？（2）本案应如何处理？为什么？2.4月1日，王林与赵强订立了汽油借用合同和借款合同：汽油借用合同约定，由王林借给赵强100千克汽油，于6月1日归还；借款合同约定，由王林借给赵强人民币5000元，于7月1日归还，不计利息。

5月1日时，王林搬家，赵强不知其搬至何处，经多方打听，亦不知其下落。

6月1日，赵强到公证处办理提存，公证处提出汽油不适宜提存，故赵强将汽油予以变卖，对所得1000元以及5000元借款办理了提存。

10月5日，王林找到赵强，要求赵强归还其100千克汽油和5000元借款，并承担迟延归还的违约责任。

赵强辩解说，已经将汽油款和借款办理了提存，已经依约履行了债务，不应承担违约责任。

双方协商未果，王林诉至法院，请求判令赵强归还汽油100千克和借款5000元，并承担迟延履行的违约责任。

问：法院能否支持王林的诉讼请求？为什么？3. 冯某（13岁）、曾某（13岁）、黄某（14岁）为某中学初二（一）班的学生。

一日，三人放学后一同回家，在路上看到精神病人崔某在路边摘野花，三人就合计去戏耍崔某。

冯某等三人躲在暗处，用石块、泥巴等投掷崔某。

崔某受到不明袭击，十分恐慌，站起来向家里跑去，但冯某三人还觉得不过瘾，就跑出来继续追赶崔某，同时用石子继续向崔某投掷，其中有一块石头恰好打中崔某头部，崔某当即倒地。

冯某等三人见情形不好，一哄而散。

崔某被家人送到医院，诊断为脑震荡，共花去医疗费用3000元。

崔某的父母要求冯某、曾某、黄某的父母承担赔偿责任，但该三人的父母均以打中崔某的石头不是自己的儿子所扔的为理由拒绝承担赔偿责任。

崔某的父母无奈，只好诉之法院。

问：本案应由谁负责赔偿崔某的损失？为什么？五．论述题（本题18分）论债务不履行的效力参考答案一、单选题（每题所给的选项中只有一个正确答案。

共10题，每题1分，共10分）1A 2.A 3．A 4.B 5．B 6．D 7．D 8．C 9．C 10．A二、简答题（共4题，每题8分，共32分）1.简述不安抗辩权与同时履行抗辩权的效力。

A不安抗辩权的效力：（1）第一次效力—先给付义务人中止履行。

①先履行方可中止履行合同，但应通知对方，并给对方一合理期限，使其恢复履行能力或提供适当的担保。

②在合理期限内，后履行方未提供担保且未恢复履行能力而要求对方履行的，先履行方可以拒绝。

③在合理期限内，后履行方提供担保或恢复履行，先履行方应当继续履行合同。

（2）第二次效力—先给付义务人解除合同。

如果合理期限届满，后履行方未提供适当担保且未恢复履行能力，先履行方可以解除合同并要求损害赔偿。

B同时履行抗辩权的效力：在双务合同中没有约定履行顺序的情形下，若一方未履行而要求另一方履行，另一方有权拒绝履行。

2.简述合同解除与合同撤销的区别。

合同解除和合同撤销都可以导致合同关系终止，但两者并不相同。

（1）适用范围不同：撤销适用于虽已生效但意思表示有瑕疵的合同；解除适用于确定生效并有效的合同。

（2）发生原因不同：撤销的原因由法律直接规定，且在合同成立时已存在；解除的原因既有法律规定，也有当事人之间约定的，且大多发生在合同成立以后。

（3）程序不同：合同撤销需要通过诉讼或仲裁程序；合同解除则不需要经过诉讼或仲裁程序，仅在双方对解除产生争议时才有提起诉讼或申请仲裁的必要。

（4）发生的效力不同：合同撤销有溯及力；而解除虽然原则上有溯及力，但当事人有特别约定或解除的对象是继续性合同时，无溯及力。

3.简述侵权与违约的区别。

（1）归责原则的区别。

（2）构成要件和抗辩事由不同。

（3）责任形式不同。

（4）责任范围不同。

说明：答出以上4个区别，逐一简单解释并无误的，即可得分。

如果上面有遗漏，但也一共答出4个，诸如有举证责任不同、时效不同、对第三人的责任不同、诉讼管辖不同等，可给分。

4.简述侵权责任法上的替代责任。

答：替代责任是行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。

（1）监护人就被监护人的侵权行为承担的替代责任。

（2）雇主（用人者）就其雇员的侵权行为承担的替代责任。

三、问答题（请针对问题作答。

共2题，每小题8分，共16分）1．（1）不当得利返还纠纷。

因为符合不当得利的构成要件。

（2）①甲有义务返还乙鸡。

因为捡到的鸡对甲属于不当得利，应返还。

②甲有权利要求乙支付养鸡的费用。

因为从立法例上看，即使是恶意受益人，其为取得、保存增加该利益所支出的必要费用，可以向权利人主张偿还，或从返还额中扣除；恶意受益人支出的有益费用，只能在现存的增加额限度内要求返还，或予以扣除；但从我国最高人民法院《民通意见》“扣除劳务和管理费后”一语，至少可解读为恶意受益人有权要求支付“为取得、保存增加该利益所支出的必要费用。

”2．（1）司马光的监护人无须承担责任，由引起险情发生的人承担责任或者由受益人（如小孩的监护人）给予补偿。

因为司马光砸缸的原因是另一小孩掉入水缸，其人身遭受危险，而这个危险发生得很突然，在当时的状况下如果除去叫人施救或者采取其他措施都不如直接把水缸砸破将水放干这个措施更有效。

而水缸是财产，而小孩是人身，在价值判断上，生命价值大于财产价值。

司马光为了掉入砸中的小孩不被淹死而砸缸，可以界定为是一种避险适当的紧急避险行为。

依民法规定，因紧急避险造成的损害，如是人为因素造成，则由引起险情的人承担责任，避险人在避险不当的情况下承担相应责任。

（2）评价现行法关于紧急避险的规则：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。