论格式条款的规制游路遥法学0902班 200961120230摘要：在垄断资本主义带来的社会渊源和现实需要的刺激下，格式条款取得了长远的发展。

但长远的发展也暴露出对于缔约相对者极为不利的负面效果，引发了格式条款带来的责任危机。

不公平交易充斥期间和对契约自由原则的冲击也把格式条款推入两难的局面。

压力的迫使下，自身的修缮则必然选择在多方面的规制来弥补制度上的瑕疵。

关键词：格式条款；公平原则；契约自由；规制现代市场经济及其制度的飞速发展，给被认为具有长久稳定性的法律制度带来了强有力的冲击。

特别是垄断资本主义的发展带来的潮涌般的贸易流量，创制出了许多崭新的经济和法律制度，商业交易的面貌也随之焕然一新。

其中，格式条款无疑成了最具代表性的一项。

正如西方学者古斯特论述到：“在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占99%。

很少有人会记得他们最后一次签订合同是什么时候。

恐怕实际的情况是，除了格式合同，他们所签订的合同只有少数口头合同算是例外。

而对于那些较为活跃的人来说，他们每天可能要签订几份格式合同。

”格式条款取得了巨大的实践的成功。

但诚如事物的两面性，格式条款的出现也必然伴随着其自身无法避免和克服的瑕疵。

这些瑕疵在格式条款的广泛运用中带来了不可忽视的消极影响，乃至超出了该制度的本意初衷。

因而，由此带来的严格责任就是我们不得不思考的问题。

一、格式条款的初始之义格式条款随着资本的浪潮在各个市场经济体内得以普及，其瞩目的实践性也得到了法律上的认可。

无论大陆法系还是英美法系，都在其成文法或判例中确立了格式条款的法律地位并建立其日渐完善的制度设计。

与此同时，其自身的辩驳特性，特别是对契约自由原则的挑战更是引起了理论界的一波波思考。

而我国，在立法上借鉴了外国的先进经验，在《合同法》中明确的对格式条款做出了明确的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（该法第三十九条第二款）。

以该条为核心，形成了我国目前的格式条款制度。

究其细处，可以结合法理得出几项特征：一是为了重复使用而预先拟定，格式条款的便捷需求使然的结果；二是未与对方协商，允许条款提供方单方面为合同内容上的意思表示；三是对象的不特定性，格式条款面向的是不特定的潜在交易者而非单一特定的交易者；四是立约的相对人的从属地位，格式条款的提供方凭借其垄断地位造成了事实上的不平等。

[1]其中的第二项，不可协商性因格式条款自身独断的效果而成为了其本质特征，昭示着格式条款的初始渊源。

[2]那么，我们如何理解格式条款及其制度设计所追求的或说其背后推动的因由呢？首先，格式条款的发展有着及其深远的社会因素。

19世纪末到20世纪初，垄断资本主义逐步取代自有资本主义主宰资本市场，汹涌的交易量使得老旧的合同制度亟待变革，产生了两方面的困境，一个是自由竞争市场的失效，一个是经济主体平等地位的不平等。

[3]针对此，格式条款的孕育而生同样出现了两方面的契机。

一方面，法律行为及订约行为出现了强制性倾向。

基于经济基础决定上层建筑的基本原理，立法上对此垄断资本的强制性出了积极的反映。

不仅仅是垄断资本借助财团向立法者施压，也有着法律制度本身与时代朝相辉映的革新。

同时，国家的强制干预理念也在此处拉动了格式条款制度化的进程。

另一方面，法律的滞后性造成的漏洞需要弥补，格式条款因其提供者往往具备有良好的行业素质而使得法律漏洞得以不足，适应新型交易形式。

[4]其次，格式条款的出现有着现实需要，格式条款的出现，给市场交易带来了极大的便利之处。

第一，节约了交易成本，格式条款的重复使用省去了重复缔约的烦恼并使得缔约过程简短高效；第二，规范并维护交易安全，格式条款的特性使其取得了极高的实践效果，这就使得交易漏洞得到弥补、交易安全因规范性而有保证；[5]第三，有利于公平交易，格式条款面对不特定对象而预先拟定而对所有交易者一视同仁降低了不公平交易的可能性；第四，产品和服务的标准化提供了采用格式条款的可能性，因标准化带来的规模交易极其妥当的符合格式条款的本质特征而为其注入了生命力。

[6]二、格式条款引发的责任危机格式条款在实践中取得成功的同时也暴露了自身问题。

合同法上讲求合同责任的承担，格式条款尤其如此。

但格式条款的提供方也就往往借助独立订约的优势身份规避此问题，就此引爆了格式条款的责任危机。

格式条款主要存在以下几个缺陷：第一、减轻或排除责任，不合理分配交易风险。

这个缺陷的产生和格式条款自身的制度设计息息相关，每个民事还是商事主体都具有趋利避害的自然属性，而在经济往来中又充斥着不可预估的风险。

在格式条款中，合同条款的提供人必然将合同的不利后果的摊派给相对方，以合法的手段不正当的转移交易风险。

第二、不公平条款的确实存在。

公平原则是民商法的基石，在合同交易中却多因制度或是惩罚机制的缺失被束之高阁，格式条款基于不公平地位的订约更是如此。

例如，提供方往往借助条款的解释损害台人利益，或是在格式条款内排除他人的权益乃至限制相对方寻求法律救济的途径。

例如，不可抗力本可作为免责的事项，可格式条款往往则将相对方这一权益剔除；在合同的救济上，格式条款也在此多家限制提高救济成本和救济门槛。

这些，对相对方的实体权益和程序权益均造成了严重的侵害。

第三、对契约自由原则的践踏。

契约自由的本质是当事人双方的自由协商，可对于格式条款标榜而言，不可协调性正是其本质特征。

我国台湾学者黄越钦先生认为，“企业所有人利用形式上之契约自由原则，将条款片面置入契约之内，确保其利益，排除法律规定，相对人自始对之不能置一词，嗣后亦无主张契约自由之可能。

”[7]格式条款提供人在优越的经济地位下掠夺相对人交易地位，限制其意思表示自由，使得条款规定的规则为我所用唯我所益。

公平原则在格式条款中荡然无存，作为合同基本原则的救济性也因之丧失。

此外，还存在着本可避免却为提供方所掌控的现实难点。

在交易中出现的格式条款或者内容完备的格式合同往往都内容冗长又艰涩难懂，在载体的选择上提供方未相对方选择的又是字体细小的注意事项未有标明的文本。

这就使得本来就劣势的相对方又增多了困难。

同样的，我们不妨从几个比较典型的采用格式条款的行业来看看格式条款引发的责任危机对相对方的不利后果。

1、电子商务中的格式条款。

随着我国电子商务的发展，格式条款很好地适应了这片发展的温床。

但实际中，电子商务中也暴露出了不可避免的消极后果。

譬如，新兴的网购中，买受人对于出卖人在网店内“广而告之”格式条款缺乏必要的沟通，在出卖人没尽到提示注意义务时往往被倒打一耙成为不利结果的实际承担者。

而在一些情况下，出卖人则借着优势地位变相超越合同规则。

又如一家大型网上书店就会向买受的客户发出有“此订单确认信仅确认我们已收到了您的订单，只有当我们向您发出送货确认的电子邮件通知您我们已将产品发出时，我们和您之间的订购合同才成立。

”这样文字的邮件。

尽管商家已尽到提示义务，但其变相更改合同法上承诺与要约的规则已然转移风险负担于该合同的相对方。

2、金融服务中的格式条款。

[8]金融服务中适用格式条款是格式条款适用的典型。

而金融服务行业的业者地位之强势或者说缔约双方的位置之悬殊也是显见的。

特别是金融服务所提供的内容都具有很强的专业性，对于辨析能力较低的相对人往往只能是顺势而为。

此外，出于金融行业的垄断现实，金融服务的提供方向相对人出示的文本与竞争业者间都具有很高的相似性，也使得有迫切需求的相对人失去了在买方市场的地位。

3、一般交易中的格式条款。

格式条款的广泛运用走出了其固有的领域，在一般交易中也频繁出现，以致产生出了不少因法律制度的不完善衍生来的尴尬。

例如我们日常的生活中就时常遇见霸王条款的袭扰，酒店规定不允许自带酒水、店家明示货品离柜恕不退换、洗照片因商家的过错而灭失仅获得同等的胶卷赔偿、商场规定，打折、特价商品不能退等等。

这些看似不起眼的事项在日常的买卖往来中就引发了不少纷争，带来无谓的争讼造成消费者的不便和损失。

凡此种种，都是最常见的格式条款的表现形式，也都对公平合理的交易市场产生了不利的冲击。

三、我国对格式条款的规制从前文的论述中不难看出对格式条款的规制的急迫性和必要性。

究其格式条款的本身也是对其自身所带有的不可抗拒的瑕疵通过外力的形式予以救济。

立法规制。

我国在借鉴外国经验引入格式条款制度的同时，也相应的在法律制度的构建中对格式条款予以规制。

目前，以《合同法》条文为主的制度设计结合具体部门法的内容构建的立法规制初步完成了对格式条款规制的原则及要求的确定性表述，成为了立法规制上的基石。

1、公平原则。

不仅仅是《合同法》，在未有民法典的情形下作为民法总则性法规的《民法通则》在开篇第一章基本原则中就予以明文规定，民事活动应当遵循公平的原则。

当然，作为规范合同行为的部门法，《合同法》在第五条也重申了公平原则，要求当事人双方应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

基于法律的明文规定，格式条款的则必须贯彻公平原则的要求。

宏观上讲，格式条款的提供方不得借助自己的优势地位在立约中强制纳入不公平条款，损害缔约相对人以及第三人利益；微观上，则要求提供方在提供格式条款时不得隐瞒或采取具有诱惑性、误导性的言语，保证格式条款提供方相对方在接纳格式条款时能明确自己的权利义务。

不仅如此，占有优势地位的提供方还应在缔约过程中“放低身段”弥补两者不平等地位产生的差距，降低对公平原则的背离。

2、较高的注意义务。

法律出于考量格式条款提供方的优势地位和对弱势相对人保护的原则，在法律内的规制中，强制赋予了提供方较高的甚至是严格的注意义务。

我国《合同法》第三十九条就规定提供方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。

故该注意义务也可以称之为提示义务。

因趋利避害的心理作出的格式条款具有涵带免责或限制责任条款的或然性，这就不得不基于公平原则的思考作出对提供方的严格要求。

要求采取合理方法，即能使缔约相对方准确及时完整的理解格式条款内容的形式，提请向对方注意。

这里的提示义务，也是对提供方在格式条款中采取模糊文字、滥用术语等行为予以禁止，提高格式条款的可读性也是这一规定的不二初衷。

并且，在必要的时候，提供方还应就格式条款的内容作出明白真实的说明。

3、不利解释后果的承担。

同样基于前面论述的理由，立法者在此也作出了不利后果的归责，要求格式条款的提供方在承担较高的注意义务外还应承担不利解释的后果。

《合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

按照此规定，格式条款的解释主导权被分散，让被动接受的缔约相对方也能作出带有自主意思的表示。

特别是采取格式条款的诸多场合里，格式条款的提供方都具备有高于相对方的专业水准，例如在金融服务的格式条款中就极易被提供方借由专业知识挖掘条款中的漏洞不正当交易损害缔约相对方的利益。