一、认定合同有效成立的前提一一区分要约和要约邀请
案情简介
河北省某工程公司向东乡河沙厂和原告胜利河沙厂发出电报，电报称：我公司急需建筑
用河沙200吨，如果贵厂有河沙，请于见电报之日起二日内电报通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买。东乡河沙厂和胜利河沙厂收到电报后，均向工程公司拍发了电报，并
向工程公司提供了河沙的型号及价格，而胜利河沙厂在拍发电报的同时，又通过关系向铁路
车站报领了车皮，用火车将100吨河沙运往工程公司所在的车站。在该批河沙到达工程公司
所在的车站前，工程公司已派技术员丁某到东乡河沙厂验货并签订了购销合同，合同签订后的第二天上午，东乡河沙厂和丁某一起给工程公司拍电报，称货已发出。下午，胜利河沙厂的河沙运到，工程公司告诉胜利河沙厂，他们已购买了东乡河沙厂的河沙并已经支付了货款。胜利河沙厂认为，工程公司既然发出了要约，而自己又在要约约定的有效期内做出了承诺，工程公司应受要约的约束，因此，胜利河沙厂坚持要求工程公司收货并付款，工程公司则以自己发出的仅仅是购买河沙的意向书而非要约为由拒绝收货并支付货款，双方协商不成，胜
利河沙厂遂向人民法院起诉。
争议点
本案涉及到要约与要约邀请的区别问题。
对于此案，存在着两种不同意见：第一种意见认为，被告向两家河沙厂发出电报表明了其的确有购买河沙的意图，并且明确规定了答复的期限，这应是明确的要约。而且原告以自
身的行动做出了承诺，所以应认定合同有效成立，被告方应承担违约责任。第二种意见认为，被告所发出的电报，只是表示欲订立合同的意向，并未包括实质条件，如价格。所以只是要
约邀请，对其没有法律拘束力。因此合同并未成立，被告不应承担任何责任。
法理分析
本案的关键在于认定合同是否有效成立，在要约阶段，区分要约和要约邀请这两个不同
的法律概念尤为重要。因为只有要约才具有法律效力。
要约，是指订立合同的一方当事人向他方提出的，以订立合同为目的的确定的意思表
示。一项有效的要约，须具备以下要件：（1）要约是特定的人做出的意思表示。（2）要约是向相对人所发出的。（3）要约必须包含缔结合同的主观目的。（4）要约中必须包含合同成立
所必需的主要条件。（5）要约中需包含要约人表明一经承诺将受要约约束的意思。
要约邀请，是指一方当事人邀请对方当事人向自己发出要约。要约邀请仅仅是预备订立合同的行为，对发出人而言没有法律拘束力，即使相对人做出承诺，也不能成立合同。
要约和要约邀请的区分：第一，根据法律规定做出区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请。《合同法》第15条就明确规定了要约邀请的典型行为。第二，根据当事人的意愿来做出区分。当事人在其行为或提议中特别声明是要约还是要约邀请，则可以据此而做出区分。第三，根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。第四，根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。第五，根据订约的提议是向特定人还
是向不特定人发出可以做出区分。要约原则上是向特定人发出，而向不特定人发出的商业广告、声明等，大都是要约邀请。根据《合同法》第14条和15条的规定，在本案中，被告发
出的是要约邀请而非要约。
理由如下：（1）被告向原告发出的电报称：“我工程公司急需建筑用河沙200吨，如贵
厂有河沙，请于见电报之日起两日内电报通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买。”
这表明被告希望在原告向自己发出欲卖河沙的要约后，自己派人“验货并购买”，只有当原告提供的河沙符合要求时，被告才会予以承诺。所以，以上说明被告并没有确定的与原告订立合同的意思。（2）被告在电报中称，“我公司派技术员前往验货并购买”，表明被告希望将自己置于灵活的境地，不希望受自己意思表示的约束。（3）电报中并未包含合同有效成立所
必需的基本条件，如价格。综上所述，被告发出的是要约邀请，不具备法律拘束力，它与原告之间并没有形成合同关系，所以也无所谓违约责任。
二、消费合同关系中的格式条款效力
案情简介
广州市民曲某自带了一瓶珍藏了十多年的杜康酒，和朋友相约来到“天鲜阁”餐厅，准备开怀畅饮。餐厅服务员告诉他们，自带酒水要收开瓶费。众人对此不解，服务员解释说
是餐厅的规定。菜陆续上来后，曲某自己动手开启了酒瓶。结帐时，曲某辩解道，酒是自己打开的，并没有让服务员开启，餐厅认为，即使如此，也要照收开瓶费。最后，曲某要求餐厅出具开瓶费发票，餐厅只有在一张百元定额发票上注明“其中开瓶费20元”的字样。气
愤之余，曲某一纸诉状将对方告上了法庭。广州中院判决曲某胜诉，禁止餐厅收取开瓶费。
但在另外一则相似的案例中，重庆法院则判决消费者败诉。法院认为，原告周某在重庆六六六餐厅消费是事实，原告在该餐厅消费时，虽然自带了酒水，并且是自己开的瓶，但该
餐厅为周等人提供了酒杯等服务，这是一种服务。根据重庆市物价部门有关规定，该餐厅收
取服务费合法。
争议点
消费者与餐厅之间是一种合同关系，消费者的权利是接受餐厅提供的产品和服务，餐厅的权利是收取服务的费用，双方的权利义务关系本来是十分明确的。但在上述案件中，出现了有关开瓶费的条款，曲某应不应该支付开瓶费呢？关键问题有两个：第一，该条款有没有被订入合同，成为合同的一部分；第二，如果该条款订入了合同，它是否有效。
法理分析
《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任
的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第40条对格式条款的内容进行了限制，规定：
格式条款具有本法第52条和53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对
方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
本案中，开瓶费的条款是一个格式条款。格式条款是由缔约一方-餐厅单方预先订立的，没有与对方进行协商，而且消费者也不能与之协商，这一条款对所有消费者同样适用的，而且可以反复适用。一般而言，合同的订立要经过要约与承诺两个阶段，必须经过双方当事人
的合意。格式条款订入合同必须经过这一的程序，并不能自动纳入合同。对不得自带酒水或
收取开瓶费的条款，应当先由餐厅发出要约，经过消费者的承诺双方意思表示达成一致订入了合同。在消费者承诺之前格式条款不能为承诺人所知道，也就不能被订入合同。所以在很
多情况下，格式条款都印刷在一定的文件上，或通过“价目表”、“告示”、“通知”、“证明”
等形式张贴于一定的场所。在这两个案例中，所要考察的是收取开瓶费的内容有没有以醒目的标识张贴在餐厅的大厅内，或采取类似的措施，或者干脆由服务员明确地告诉每一位就餐的消费者。如果