第二章合同签订

签订合同是全过程索赔的起点。在激烈竞争的承包市场中，在签订合同前，承包人几乎没有话语权。

投标报价的策略；发包人的不规范行为；黑白合同；合同管理。

第一节投标签约

一﹑不平衡报价－承包人早收钱多收钱的关键策略

1﹑概念: 承包人在投标报价过程中，在不增加总投标报价的前提下，提高先施工的某些分项的单价同时降低其他分项的单价，或者提高数量可能增加的某些分项的单价同时降低其他分项的单价，这是中标签约后早收钱多收钱的一种做法。

2﹑原理

该策略有效运用的前提是中标签约后参照合同单价估价的原则。

3﹑不平衡报价的要点

1）要准确预测分项数量的变动

2）分项单价变动幅度要合理

调整幅度不大于30％，否则发包人以显失公平要求变更单价。

二﹑废标应对－对中标难与难中标的无力抗争

1﹑废标的概念

经评标委员会评审，没有满足法律法规明确规定的条件和或没响应招标文件特别约定的要求而被否决，丧失了继续参加评审的资格。

废标情形：

1）资格后审不合格。

2）不交投标保证金。

3）无单位盖章及法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章。

4）未按规定格式填写，内容不全或关键字迹模糊无法辨认

5）多份投标未声明，一份投标多个报价。

6）投标人名称或组织机构与资格预审时不一致

7）联合体投标未附联合体协议的。

8）以他人名义投标﹑串标﹑以行贿手段谋取中标或以其他实弄虚作假

9）对投标报价可能低于个别成本，不能合理说明或不能提供相关材料，评标委员会认定的投标

10）拒不澄清﹑说明或补正的投标人的投标。

11）未能在实质上对招标文件提出的所有实质性要求和条件做出响应的投标

2﹑废标的救济

被牵强认定为废标后，投标人可以以要求招标人承担缔约过失责任为由提起民事诉讼。

被牵强认定为废标后，投标人以招标程序违法为由提出投诉﹑复议甚至行政诉讼。虽然行政主管部门无权认定废标，但对招标有关主体在认定废标时的违法行为，有权监督。

缔约过失责任赔偿范围不能包括预期利益损失，只包括投标人遭受的直接损失，如标书制作费﹑差旅费等。

【典型案例】投标书被生硬认定为废标怎么办？

2003年8月，南湖建总获悉九林公司森林公园道路、隧道工程准备招标。2003年8月2日，南湖建总向九林公司出具介绍信及法人委托书，委托刘某以公司名义参加投标活动。

2003年8月31日，九林公司与建院监理公司签订建设工程招标代理委托合同。2003年9月15日，九林公司以专家库抽取方式组建了评标委员会，共5名成员，包括4名专家和1名业主代表。

2003年9月16日，工程的开标评标会在市建筑交易市场进行，包括南湖建总在内的七家单位参与了投标。南湖建总向建院监理公司缴纳了10000元投标保证金，1500元图纸押金，工本费350元，制作标书费6000元，差旅花费1342.3元。

同日上午8:30分南湖建总的代表李某、张某在开标会签到簿上签到。当天，九林公司收到两份南湖建总关于参加开标评标事宜的授权委托书，代表人分别为李某、张某。在工程开标前由市工商局进行资格预审，市建设局进行资质预审。在工商局进行资格预审时，建设局提出："南湖建总的代理人换了，到场的代理人张某在建设局没有备案。"

2003年9月16日，评标委员会做出初审报告，内容为"在对南湖建总的投标文件进行审查时，发现南湖建总擅自变更法人委托人，又不澄清说明，依据相关规定，评标委员会对其投标按废标处理。"

南湖建总不服废标决定，遂向法院提起诉讼。

分析：

首先，变更投标代理人是投标人的权利，未影响招标程序，更没有实质性影响招标文件。不属于废标情形。

其次，评标委员会与招标人之间是委托代理关系，评标委员会行为的法律后果由招标人承担。

第三招标人应评标委员会过错向投标人承担的赔偿责任应当适用《合同法》第42条关于缔约过失责任的规定，赔偿范围不能包括预期收益，只包括投标人遭受到的直接损失，招标人应双倍返还投标保证金。

法院判决：招标人应双倍返还投标保证金，赔偿投标人遭受到的直接损失。

三﹑中标约束力－不签定合同应承担缔约过失责任

1、中标后合同已成立但未生效

2﹑签订合同前违反招投标文件承诺应承担缔约过失责任

3﹑中标后合同签订前可就细节问题进行谈判

4﹑签订中标合同前后可以拒绝签订黑合同

第二节黑白合同

白合同：指经招投标签订并备案的合同；

黑合同：未招标签订并未备案的合同。该合同往往是承发包双方实际履行的合同，黑合同不一定无效，比如就不属于强制招标范围的工程未经招标签订的合同。

黑白合同问题主要涉及价款结算问题，而不涉及合同无效问题。

《最高院工程合同解释》第21条规定："当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。"

一﹑备案合同－与中标合同实质性内容背离的以中标合同为准

白合同一般要在招标管理部门备案，但招标备案并非认白合同的唯一依据。如果是为了办理建设程序或应付检查而编造的，不属于白合同。不能作为结算依据。

二﹑补充协议－中标合同后为完成工程所签的可作结算依据

签白合同后签订的补充协议，如实质性内容不背离白合同，可以和白合同一起，作为结算依据。否则，不能作为结算依据。合同可以补充﹑细化。

以下为完成工程所需而签订的补充协议，可作为结算的依据：

第一种是按白合同约定进行调整，如工程变更，价款调整，费用索赔等；

第二种按法律规定进行调整，如不可抗力，情势变更等；

第三种是为完成工程所需的合同变更，如额外工程，加速施工等。

三﹑标后合同－背离中标合同实质性内容的按中标合同结算

四﹑标前合同－和中标合同矛盾的宜按实际履行的结算

对于必须招标的工程，标前签订的合同黑合同与标后签订的合同均无效。因为先签黑合同再招标属于虚假招标，如果签订黑合同后走招标程序并确定签黑合同的当事人为中标人则属于串通投标问题，合同无效。所以也就无所谓按什么合同结算的问题。按实结算或按承包人约定的计价方式结算。

对于非必须招标的工程，标前合同与标后合同均有效。两者不一致的，按中标合同解释。对非必须招标工程，招标前签订的合同属于双方当事人的真实的一致意思表示，如无其他无效情形，应认定为有效。而此后发包人招标，承包人投标及据此签订的中标合同，应视为双方经协商对原有合同的变更，也应视为有效。

五﹑多份合同－未签中标合同的宜按实际履行的结算

现实中，存在多份黑合同的情形：

第一种是非必须招标且实际未招标的工程而签订的多份合同均有效。以实际履行的合同为准结算。

另一种情形是应招未招的工程。各份合同均无效，宜按实际履行合同结算。

六﹑结算书－无论依据黑合同还是白合同均应按结算书结算

第三节合同解释

一﹑有效解释－尽量尊重当事人的意思表示

二﹑整体解释－探究真实意思与按文件顺序解释

合同组成及解释顺序：协议书，中标通知书，投标书及附件，专用条款，通用条款，技术标准和要求，图纸，已标价的工程量清单，其他。

三﹑法律补充－默示义务的来源但一般不影响效力

只有法律和行政法规的规定才能决定合同效力

法律文件一经引用，具有约束力。

四﹑惯例补充－充分运用示范文本维护权益

建筑业行业习惯是解决争议的重要依据。

交易习惯是指当事人习惯做法或行业通常做法。

格式合同