作者简介:胡晓霞(1979-),女,汉族,四川内江人,中国人民大学法学院博士研究生。

姜世波(1967-),男,汉族,山东莱阳人,山东大学威海分校法学院教授、硕士研究生导师。

See al so John H enry M erry m an &Davi d S .C lark ,Co m parative Law:W estern European and Lati n Am erican Legal Syste m s 3(1978).Davi d J .Beder m an ,Recepti on OfTh e C l assicalT rad iti on I n In ternati onalLaw:Groti us 'D e J ure BelliA c Pacis ,10EM ORY I NT L 'L.REV .1,20-21(1996).体系化、理论建构和抽象恰恰被认为是民法法系的重要特征之一。

参见 美 约翰 亨利 梅利曼: 大陆法系 (第二版),顾培东等译,法律出版社2004年版,第五章:法典与法典编纂。

当然,这种理论建构并不说可以任意虚构理论,这种理论建构也必须符合当时国家间的实际需要。

John H enry M erry m an &D avi d S .C lark,Co m parati ve Law:W estern E uropean and Lati n A m erican Legal Syste m s 3(1978),p.3.例如,巴恩斯的一项研究发现,51个国家采用了普通法,115个国家采用的是民法体系。

(W ayn e R .Barnes ,C on t e m p l ati ng a C ivil La wParadig m for a Future Internati onalC o mm ercialC ode ,65LA .L.REV .677,684(2005)).论国际法的本质On Character O f The Internati onal La w胡晓霞 姜世波(中国人民大学法学院 北京 100871;山东大学威海分校法学院 山东威海 264209)内容提要:对混合法制的研究在近几年开始受到西方学者的关注,无论国际法的产生还是执行都有赖于属于不同法系的各主权国家的接受,因此,洞悉国际法的混合法特征有助于从混合法体系中寻求国际问题的解决办法。

无论从国际法的历史和渊源看,还是它的司法制度,公、私法归属等方面都兼具两大法系的特征,具有混合法的本质。

关键词:混合法制 民法法系 普通法系 国际法一、国际法先后历经两大法系传统的洗礼,已成为一个混合法律体系国际法 一词虽然是由来自英美法系的法学家边沁创造的,但在西方学者看来,现代国际法在很大程度上是由受过民法法系传统教育的法学家们创造的,如格老秀斯(1583-1645)、维多利亚(1486-1546)、贞提利(A l berico Gentil,i 1552-1608)、苏亚伦兹(F r ancisco Suarez ,1548-1617)和普芬道夫(S a m uel Pufendorf 1632-1694)等。

可以说,国际法最早就产生于早期罗马法的观念。

虽然从实质上说国际法产生于国家实践,这些法学家们在理论上也可以创立出独立于其国内法环境的新国际法,但他们没有事实上也不可能这样做,法学家们借鉴和采纳的是他们自己已有的民法体系中的制度和体制,甚至,当他们意识到需要明确拒绝民法概念时有时还会下意识地这样做,他们以民法的图景,或者带着民法的影子创立国际法似乎是自然而然的。

另外,我们知道,普通法要求强烈的司法造法,强调问题的解决高于理论建构。

而国际法作为国际关系的组织者,最初并没有什么法院去造法,国际法总是被视为政治家们的职责,那些政治家们怎么会允许法官来篡夺创造法律的权力?而且,或许允许通过案例来决定法律的观念与国际法也是对立的,因为案例尤其可能是地方性的,可能存在不一致,这就会破坏法律的国际统一性。

所以说,在缺乏国际法院的情况下,唯一发展国际法的方法就是通过慢慢地接受理论而加以创立,即依靠理论建构。

直到今天,人们仍广泛支持民法法系对国际法的影响,甚至认为国际法实质上是一种民法制度。

在西方法律传统中,民法法系是突出的法律传统,更多国家采用的是民法法系的传统而不是普通法传统,世界上更多的人生活在民法传统中而不是普通法国家。

而早期的国际法可以说是欧洲列强创制,法学家们阐明的。

大陆法系的法律传统也随着欧洲列强们征服和殖民扩张而传播,虽然这些被征服的地区在上个世纪中期赢得了政治独立,成为主权国家,但国家作为创立国际法的主体,国际法必然经由这些民法传统的国家而反射出民法传统,从而我们说民法法系传统应当一直对国际法发挥着主导性的影响。

然而,普通法毕竟也是客观存在着的另一个法律世界,自二战后,乃至二十世纪始,欧洲在塑造世界法律文化中的作用已经大大降低。

可是,普通法对国际法的影响是直到二十世纪伴随美国的强大而得以显现的,这种变化甚至可称为国际法的 美国化 。

从今天的国际现实看,虽然这种说法有些夸大,但国际法正在远离 民法路径 ,走向普通法与民法法系的混合体制已是不争的事实。

这种混合法制以三种方式发展着:第一,几个世纪以来国际法通过法学家们的工作而发展的道路仍然在继续。

例如,联合国体制下的国际立法首先是由来自不同法系的法学家们所组成的国际法委员会来起草的,其他国际组织的立法也大致采用类似的体制。

这些法学家们首先是分属不同的法律流派和传统,在创立国际法时,他们首先会诉诸他们所熟悉的概念和结构。

也就是说,他们首先是自己所属法律体系的产物,然后才是国际法学家。

第二国内法改变着国际法发展的颜色,国际法的大量实体法规范本身就直接取自国内法律。

比如, 维也纳条约法公约 关于条约解释的规则就具有明显的国内法律或者合同解释规则的痕迹,尤其是以德国为代表的大陆法系合同解释的方法;WTO诸多规则则来自发达国家的竞争法,如反倾销和反补贴规则;国际人权法则直接体现了所谓西方自由民主国家的人权准则;另外,国际法在适用上同样坚持类似国内法上的司法独立原则,独立于政治和道德,司法由专门的法官司掌; 西方法律传统认为法律不应是静止的,而应动态发展以回应社会需求的特征在国际法中同样有效; 各 方法律传统包容法律多元主义,承认相竞争的法律制度并存,接受多重司法权的观念在国际法中也有不同程度的体现; 总之,从比较法中所获得的成果直接成为国际立法可资借鉴的宝贵财富,各国国内法中存在共同法律规定的领域更容易形成国际法已是不争的事实,这也正是比较法及于国际法的价值所在。

第三,演化至当代的国际法学术也反映了西方两个法律传统的风格。

就是那些非西方的国际法学者,接受的也经常是西方风格的法律教育,或者具有西方教育背景,影响着他们的法律制度。

例如,日本国际法学者,尽管具有日本文化和历史的独特视角来看待国际法,但仍然反映着他们作为民法法系基础的法律制度,同时也遍布着美国基础的制定法。

因此,虽然全世界的国际法学者基本倾向于来自于要么一个要么另一个西方法律传统,而最为著名的学者常常是具有这两个法律传统的经历。

这些学者因此进一步强化了国际法的双重性。

二、混合的法律渊源体系民法法系的最大特点是成文法,体现为有系统的法典编纂。

法典编纂需要的不仅是通过立法将政策法律化,不仅是象美国编纂法典那样只是有系统地法律编辑,更是试图涵盖一个法律领域的全部,即使不是事无巨细,至少也要包括所有必要的概念和问题。

而且,这种编纂还讲究文体和用语的优雅,内在体系的融贯。

观念上,要使未来同一主题再也不需要制定这样的法律了。

追求法典完美的必然结果是民法法系的法官们只能适用法律而不应该创造法律。

因此,民法法系国家通常并不承认判例具有法律约束力。

相反,务实的普通法是一个立法和司法造法的结合物。

但普通法的立法,与民法法系追求法典的完美和事无巨细完全不同,立法机关甚至也没有如民法法系那样宏大的理想信念,立法机关制定的法律往往是狭义的,只重点在于解决一个具体问题,而不是在理念上要创新法律,新法律必须认真编入原有的法律和信条中。

至于司法产生的法律,通常诞生于一个需要解决的具体问题或纠纷。

普通法世界的法官造法,即判例法,通常被视为主要的法律渊源。

虽然这样来看两大法系的法律渊源有些简单化, 但它确实代表了两大法系中每个国家法律体系传统的性质,而且这将有助于实现比较研究的目的。

国际法的法律渊源,通常认为是规定在 国际法院规See RajB hal a,Five Theoreti cal The m es i n t he W orl d Trade Organ i zation A dj ud icat ory Syste m,6I LSA J.I NT L'&CO M P.L.437,442(2000).按照国际法院受理案件所形成的惯例,其所受理的争端只能是法律争端,而对政治问题尽量保持距离。

国际法院规约 第16条第1款也规定: 法官不得行使任何政治或行政职务,或执行任何其他职业性质之任务。

对此,笔者将有另文 国际法院的司法能动与司法克制主义政策之嬗变 来加以阐述。

近来,国内外学者有关国际法的碎片化(frag m en tati on)和国际司法机构的扩散(proliferati on)的论文就阐明了这一问题。

关于比较法对国际法的贡献的论述有很多,典型的如米健, 从比较法到共同法 现今比较法学者的社会职责和历史使命 ,载 比较法研究 2000年第3期;冯玉军: 世界法的研究进路及其历史检讨 ,载 金陵法律评论 2003年第1期;M 戴尔玛斯-马蒂: 比较法对国际刑事法庭工作的影响 ,王玉芳等译,载 比较法研究 2004年第6期;M 戴尔玛斯-马蒂: 比较法研究与法律国际化 ,载 法学家 2005年第1期;欧福永等: 比较法、因特网与法律趋同化 ,载 时代法学 2008年第2期;M 戴尔玛斯-马蒂: 比较法对国际刑事法庭工作的影响 ,王玉芳等译,载 比较法研究 2004年第6期。

关于这一特点,日本比较法学家大木雅夫曾以司汤达每日必读一段 拿破仑民法典 的故事来说明。

参见大木雅夫: 比较法 ,范愉译,法律出版社1999年版,第253页。

当代的比较法研究一般认为两大法系有相互融合的趋势。

约 第38条中。

该条规定了国际法的三种主要法律渊源:国际条约、国际习惯、一般法律原则;两种辅助渊源:国际判例和学说;还有当事人同意才能适用的 公允和善良 原则。

当我们审查该条所规定的 官方 法律渊源时会发现,两大法系关于法律渊源的传统都有不同程度的体现,而这些渊源在国际实践中又以立法和司法造法的形式展现。