买卖标的之再认识--兼论合同法第１３０条及１３２条之规定陈本寒周平上传时间:2003-4-23【内容提要】本文认为，我国新《合同法》第130条和第132条关于买卖合同标的界定，范围过窄。

买卖标的并不限于有体物，一切可让与的财产权皆可成为买卖标的；买卖标的也不限于出卖人享有所有权的现在物，订约时尚不存在或者出卖人不享有处分权的将来物，亦可成为买卖标的。

【关键词】民商法、买卖合同、买卖标的1999年3月15 日颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称新《合同法》）第130 条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

”此处的“标的物所有权”应当如何理解？买卖标的是否仅限于有体物？无体物及其他可让与的财产权利之交易能否适用买卖合同的规定？当事人是否仅能以享有所有权的现在物为买卖标的？若以订约时尚不存在或出卖人不享有所有权的将来物为买卖标的，该合同是否有效？对于上述问题的探讨，不仅涉及民商法上一系列理论问题的争议，而且对于准确把握买卖合同的适用范围，正确适用合同法的有关规定具有重要的实践意义。

一、买卖标的是否仅限于有体物对于买卖合同的标的究竟为何物？我国学术界历来存在不同的学说观点。

归纳起来大体有三种：一是认为买卖的标的仅限于有体物。

如有学者就将买卖合同定义为：“卖方将出卖的财物交付给买方所有，买方接受该财物并支付约定价款的协议。

”（注：江平、巫昌祯主编：《现代实用民法词典》，北京出版社1987年版，第222页；崔建远、王轶：《合同法新论·分则》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。

）在汉语的语言习惯里，“财物”主要是针对有体物而言的。

二是认为买卖的标的包括物和权利两种。

如我国台湾学者史尚宽先生就认为：“买卖以财产权移转为目的，包括物及权利。

”（注：史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第4页。

）第三种观点则认为，买卖的标的包括物、权利、非物亦非权利（如占有）和物与权利的结合（如电影拷贝、计算机软件等）。

（注：黄茂荣：《买卖法》，台北东升美术印刷有限公司1980年版，第100－109页。

）从上述观点的表述中，不难看出对于有体物成为买卖标的，各方均持赞成态度。

争执的焦点在于：除有体物外，权利能否成为买卖标的？在有体物和权利之外，是否还存在第三种客体可以作为买卖标的？要回答这一问题，不妨首先对各国的买卖立法实践作一番考察。

对于买卖标的的范围，事实上早在罗马法时期就有所界定。

依据罗马法学家的注释，在罗马法上，“无论是有形物，或者是他物权，或者是债权，或者是权利集合体（如遗产），一般说来，一切物和一切权利都可以是买卖的标的，除非有特别的禁令。

”（注：（意）彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》（中译本），中国政法大学出版社1992年版，第372页。

）罗马法中，不能成为买卖标的的财产主要有两种：一为物质不能（impossibilita fisica）；二为法律不能（impossibilita giuridica）。

前者主要是指标的的完全灭失；后者则是指标的不具有可交易性。

但上述两种情形在优士丁尼法典的编纂者看来，都是可以变通的。

比如自由人在罗马法上是法律关系的主体而非客体，具有不可交易性，故不能成为买卖的标的。

但若卖主在出卖自由人时并不知情，将其作为奴隶加以出卖，则该买卖合同仍被视为有效。

优士丁尼甚至将这一规则扩大适用于一切不可交易物的买卖，只要卖主不知情，买卖即为有效。

（注：（意）彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》（中译本），中国政法大学出版社1992年版，第372页。

）由此可见，罗马法上买卖标的极为广泛，并不以有体物为限，一切可让与的物和权利均可成为买卖的标的。

甚至在一定条件下，不可交易物也被纳入了买卖标的的范畴。

及至近现代各国民商事立法，虽然关于买卖标的范围的界定，已不及罗马法那样广泛，自然人被绝对地排除在买卖标的范畴之外。

为维护公益之需要，各国同时还以特别法的形式对不可交易物作了明确的规定，但并未将买卖标的仅仅局限在有体物的范围之内。

例如《德国民法典》第433条就规定：“（1）因契约买卖，物的出卖人负有向买受人交付其物，并使其取得该物所有权的义务。

（2 ）权利的出卖人负有使买受人取得权利的义务。

”《法国民法典》第1598条在对有体物买卖的标的物的范围作了明确界定后，在第1607条中也对无形权利的买卖作了明确的规定。

1996年颁布的《俄罗斯联邦民法典》第454条第4款中同样规定：“本节（批发买卖合同一节——作者注）规定的原则适用于财产权利买卖。

但如果该权利的内容和性质有其他不同的除外。

”在买卖标的的范围问题上，最有立法特色的要数《日本民法典》，该法典完全抛弃了将有体物买卖与其他财产权利买卖分别定义的繁琐作法，将买卖标的统一于“财产权”这一概念。

（注：《日本民法典》第555条规定：“买卖，因当事人相约，一方移转某财产权于相对人，相对人对之支付价金，而发生效力。

”）这就较好地解决了人们在这一问题上的不同认识。

由此观之，大陆法系的近现代民商事立法并未将买卖标的局限于有体物，一切可让与的物和权利均可成为买卖之标的。

其次，从经济学的角度看，在商品经济社会里，一切具有价值和交换价值的财产均为商品，商品欲实现其价值必通过交易的方式，买卖不过是实现商品权利让渡的一种手段。

有体物是商品，在不违反国家禁止性强制规定的情况下，可以采取买卖的方式实现商品权利的让渡；无体物（如商标权、专利权和版权）和其他财产权利（如土地使用权、有价证券权利）也是商品，其权利的让渡为什么就不能采取买卖形式呢？因此，从经济学的角度来考察，将无体物和其他财产权利排除在买卖标的之外，实质上就等于否认了无体物和其他财产权利的商品属性，否认了上述财产的可交易性。

再次，从民法理论的角度来看，在大陆法系传统民法理论上，“物”和“财产”并非同一概念，法国、意大利、奥地利和荷兰等国的民法典通常将物分为有体物（res corporales）与无体物（res incorporales），德国、日本等国的民法典则明定民法上的物仅指有体物，而排斥无体物的观念。

（注：胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第153页。

）但无论对“物”的含义如何界定，“物”与“财产”都无法等同（如有价证券究竟属于有体物抑或无体物），“财产”的外延远比“物”的外延广泛得多。

那种认为“民法上的物即财产”（注：彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1996年版，第49页。

）的观念显然是我国民法理论的一大误区，已受到许多学者的质疑。

（注：马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期。

）目前，我国《物权法》尚未颁布，对“物”的概念尚无立法上的界定，但依照我国大多数学者的观点，物是不包括权利的。

（注：参见梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第32页；王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第39－42页。

）在此前提下，若将买卖标的仅仅界定在“物”的范围，那么，其他财产的交易将变得无法可依。

也许有人会说，除有体物的买卖之外，对于其他财产的交易，我国现行立法均以特别法的形式加以了规范，如土地使用权的有偿出让与转让，商标权、专利权的有偿转让和股票、期货交易等均有专门的法规加以调整，对此担心是多余的。

但笔者认为，我国在民事立法体例上一直采民商合一的立法主张，新《合同法》的制定也贯彻了这一立法指导思想，（注：参见梁慧星：《中国统一合同法的起草》，载《民商法论丛》（第9卷），法律出版社1998年版，第3页。

）新《合同法》作为民事基本法的一个重要组成部分，对其他民商事特别法的制定和操作具有指导和补缺作用。

在我国现行特别法对其他财产交易规定极为原则的情况下，若将除有体物之外的其他财产交易排除在买卖合同调整范围之外，则会给社会财富的正常流转带来极大的负面影响。

最后，从司法实务的角度看，新《合同法》将买卖标的界定为“标的物的所有权”，也会给审判实践带来很大困难。

一方面，在审判实务中，“标的物”的概念含糊不清，极易与“有体物”的概念划等号；另一方面，新《合同法》既然明定标的物所有权的有偿转让谓之“买卖”，那么“所有权”以外的其他财产权利的有偿转让就不能称之为“买卖”，由此有可能而拒绝适用新《合同法》关于买卖合同的有关规定。

综上所述，无论从各国立法通例来看，还是从法理、实务的角度来考察，我国新《合同法》将买卖标的界定在有体物的范围之内都是不恰当的。

物和其他财产权利同为财产的组成部分，均可成为买卖之标的，只是由于两者的客观表现形式不同，因而在立法上对权利买卖多采特别法加以调整，但新《合同法》作为普通法，其对买卖合同概念的界定不应排斥权利买卖。

至于有学者提出，除物和财产权利之外，还存在非物亦非权利（如占有）和权利与物的结合体（如电影拷贝）之类的财产，它们也可以成为买卖对象。

笔者认为，占有在民法上是一种事实而非权利，因而占有本身是不能成为买卖标的的。

同时，民法上并不存在一种独立于权利之外的物，任何物皆为权利之载体，物上所负担的权利不同，所形成的法律关系也就不同。

电影拷贝、计算机软件等虽然也为物，但与一般有体物不同。

有体物因其自身具有使用价值而成为买卖的标的；而电影拷贝、计算机软件等虽然也有一定使用价值，但其上负担的主要是一种知识产权。

在交易中，买受人显然并不看重上述物件自身的使用价值，而是追求物件上所载知识产权可能给其带来的巨大经济利益。

因此，此类物件的买卖，实质上是权利（即知识产权）的买卖，应当纳入权利买卖的范畴，没有必要在物和权利买卖之外，将之单列为买卖的另一种标的。

二、买卖标的可否为将来物将来物，是相对于现在物而言的，在德国民法中，它被称为“将来财产”。

（注：《德国民法典》第310条。

）它是指“现时不存在，将来才能存在的物……有时也指事实上已存在，不过订约时还不属于当事人所有的物。

”（注：周枏著：《《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第296页。

）将来物可否为买卖的标的？对这个问题的探讨可上溯至罗马法。

依照罗马法的规定，不属于卖主的物或权利也可以成为买卖的标的。

罗马五大法学家之一的乌尔比安就曾说过：“出卖他人的物毫无疑问是可以的（Rem alienam distrahere quem posse nulla dubitatio est ）……将来之物也可以成为出卖标的。

”（注：（意大利）彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》（中译本），中国政法大学出版社1992年版，第372页。

）因此，在罗马法上，买卖标的不限于出卖人在缔约时享有所有权或处分权的财产，纵使出卖人在缔约时对买卖标的并不享有处分权，也不影响买卖合同的成立。