房地产信托融资业务常见法律风险点及标准法律意见目录第一章常见交易结构介绍 (3)一、信托公司成立单一资金信托向房地产企业发放信托贷款 (3)二、信托公司成立集合资金信托计划向房地产企业发放信托贷款 (3)(一)通常的集合资金信托计划交易结构图 (3)(二)开放式集合资金信托计划交易结构图 (3)(三)结构化集合资金信托计划交易结构图 (4)第二章法律主要关注的风险点及常见法律意见 (5)一、房地产企业的认定及资质 (5)(一)房地产开发企业的认定问题 (5)(二)房地产业务二级资质的认定 (5)二、交易结构及相关要素所涉法律风险点 (5)(一)向涉房企业发放流动资金贷款 (5)(二)向房地产企业发放项目开发贷款 (7)(三)向涉房企业提供附带固定价格回购的明股实债融资 (9)(四)向涉房企业发放并购贷款 (12)(五)结构化信托问题 (12)(六)开放式信托 (14)(七)信保基金缴交问题 (15)(八)利率/利息 (16)(九)贷款期限 (18)(十)报备问题 (18)三、资金端所涉风险点及法律意见 (19)(一)合格投资者问题 (19)(二)银行理财资金 (19)(三)保险资金 (20)四、增信措施所涉风险点及法律意见 (21)(一)保证担保增信 (21)(二)股权/股票质押增信 (24)(三)保证金质押增信 (26)(四)高速公路收费权质押增信 (27)(五)抵押担保增信 (28)(六)担保物权上存在的优先权限制 (34)(七)非典型增信措施之——流动性支持/差额补足协议/函 (38)(八)非典型增信措施之——远期债权受让 (39)(九)非典型增信措施之——履约保证保险 (39)(十)非典型增信措施之——让与担保/以物抵债 (41)五、其他常见风控措施所涉风险点及法律意见 (41)(一)向同一项目多次融资问题 (41)(二)有在先债权人的问题 (42)(三)交易对手方的内外部决议 (43)(四)资金监管问题 (44)(五)三章共管问题 (44)(六)集团要求的违约金标准过高问题 (44)(七)本律所关联方受让受益权 (45)(八)本项目资金方签章为“XX理财业务专用章” (45)附：房地产信托业务合规审查表 (46)附：房地产信托贷款监管法规比较分析 (51)第一章常见交易结构介绍一、信托公司成立单一资金信托向房地产企业发放信托贷款交易结构图：二、信托公司成立集合资金信托计划向房地产企业发放信托贷款(一)通常的集合资金信托计划交易结构图(二)开放式集合资金信托计划交易结构图(三)结构化集合资金信托计划交易结构图第二章法律主要关注的风险点及常见法律意见一、房地产企业的认定及资质(一)房地产开发企业的认定问题1.判断标准：公司经营范围+房地产开发资质+房地产开发历史（1）依据《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第72号）第三十条：房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。
（2）依据《房地产开发企业资质管理规定》（中华人民共和国建设部令第77号）第三条：房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。
未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。
（3）综上，判断一个企业是否为房地产开发企业，应从公司经营范围、房地产开发资质、以及房地产业务三个方面综合进行判断。
(二)房地产业务二级资质的认定1.根据监管窗口指导意见要求，项目公司本身如不具备二级资质而需向上追溯的，应符合以下规定：（1）如为非100%控股股东具有二级开发资质，最多可向上追溯到项目公司的直接控股股东（即爸爸公司）。
（2）如为100%控股股东具有二级开发资质，则可一直向上追溯，但需同时证明具备二级资质的股东对项目公司具有实质控制，且全条线必须满足100%的控股比例。
二、交易结构及相关要素所涉法律风险点(一)向涉房企业发放流动资金贷款1.融资人经营范围含房地产开发+房地产开发资质+房地产开发历史（1）依据《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发[2008]265号）第一条第（二）款规定：严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款，不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让价款的贷款。
要严格防范对建筑施工企业、集团公司等的流动资金贷款用于房地产开发。
（2）因此，应严禁向此类融资人发放流动资金贷款。
2.融资人经营范围含房地产开发+房地产开发资质+无房地产开发历史（1）综合依据现行相关规定1，虽然融资人尚未开展任何房地产开发建设业务，且经营收入中也不包含房地产开发营业收入，但鉴于融资人已经具备开展房地产业务的先决条件（即：既拥有房地产开发经营范围，亦持有有效的房地产开发资质证书），其被监管认定为房地产开发企业的可能性较大，且无法排除融资人后续开展房地产开发业务，因此，本项目存在信托资金违规向房地产开发企业发放流动资金贷款的风险。
（2）参考历史经验，针对前述问题，提示意见如下：A.在允许变更交易结构的情况下变更交易结构：●改由通过资管计划发放银行委托贷款（前提是禁止资管计划发放委托贷款的相关法律法规规定尚未正式出台，且委贷行同意对该类融资人发放流动资金贷款）；●变更原借款人的其他非涉房关联方为融资方，以非涉房企业为主体进行融资。
●变更原借款人的其他房地产企业关联方为融资方，以其名下满足“4/（2.5）/2”条件的房地产项目为载体申请房地产开发贷款。
B.在前述交易结构建议均无法落实的情况下，为尽量降低本律所的法律合规风险，建议：●向工商主管部门申请变更经营范围，去除房地产开发这一经营范围，同时，向主管部门申请撤销房地产开发资质证书。
●对融资人是否曾经进行过房地产开发建设以及以往公司收入中是否包含房地产开发经营收入进行详细准确的尽职调查，确保融资人未1依据《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发[2008]265号）第一条第（二）款规定：严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款，不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让价款的贷款。
要严格防范对建筑施工企业、集团公司等的流动资金贷款用于房地产开发。
《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第72号）第三十条：房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。
《房地产开发企业资质管理规定》（中华人民共和国建设部令第77号）第三条：房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。
未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。
进行过任何房地产开发建设，以往业务收入中亦不包含任何房地产开发经营收入。
●本律所应严格履行贷后管理职责，通过资金用途监管防止融资人将信托贷款资金用于房产开发建设，最大程度降低违规风险。
●交易文本中落实融资人的陈述与保证条款，包括但不限于要求融资人承诺不会以任何方式将贷款资金用于其自己或任何第三方的房地产开发建设，亦不会在贷款期间以任何方式经营房地产开发业务。
●明确违反上述约定情形下的触发提前还款责任及相关违约责任。
（3）尽管有上述建议，仍请投资评估部充分关注此类业务风险，建议合理制定本类业务的策略与开展标准。
尤其是在融资人拒绝变更经营范围去除房地产开发经营范围和/或拒绝向主管部门申请撤销房地产开发资质证书的情况下，向该融资人发放流动资金贷款仍存较大合规风险。
3.融资人经营范围含房地产开发+无房地产开发资质+无房地产开发历史（1）即便融资人未持有房地产开发资质，但在其经营范围已包含房地产开发的情况下，根据之前与监管的口头沟通，此类融资人仍有可能被认定为系房地产开发企业。
因此，本项目存在被认定信托资金违规向房地产开发企业发放流动资金贷款的风险。
4.融资人经营范围含房地产开发+资质过期+房地产开发历史（1）如融资人承诺未来不再从事房地产开发，建议逐单与监管沟通。
经监管同意后开展该项目。
5.融资人为非房地产集团公司+多个子公司从事房地产开发项目（1）鉴于融资人可能会将信托贷款资金间接用于子公司的房地产开发，贷后管理难度较大，后期违规的风险较难把握，且易引发投资人对本律所恰当履行贷后管理责任的质疑，若出现项目无法兑付的极端情况时，投资人可能以未恰当履行受托人职责为由向本律所主张赔偿责任。
（2）因此，建议此种情况下如发放流动资金贷款，需确保资金不用于房地产企业或房地产项目。
(二)向房地产企业发放项目开发贷款1.向符合“4/（2.5）/2”的房地产开发企业发放项目贷款（1）信托公司发放贷款的房地产开发项目须满足“四证”齐全，四证包括：建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证；“四证”齐全需注意审核面积等基本信息是否匹配的问题。
（2）项目公司或其控股股东应具备二级（及以上）房地产开发资质（资质证书需年检）。
（3）项目资本金比例达到国家最低要求等条件（目前最新的规定为两成五）。
2.资金用途为“用于项目开发及归还金融机构投融资”（1）如贷款用于替换原有银行项目贷款，需要在尽调中确认以下内容：A.该等拟置换的银行项目贷款的用途均已明确表明或有证据支撑系用于相关房地产开发项目。
B.融资项目符合4/（2.5）/2要求（银行放贷时及本律所替换时均需符合）C.置换的银行项目贷款，均系信托贷款发放前已实际形成的债权。
D.信托贷款的贷款用途项目与拟被置换的银行项目贷款的用款项目为同一项目。
3.资金用途为“用于项目开发及归还股东、关联机构借款”（1）鉴于股东借款性质难以判断，其用途可能为补充项目资本金或流动资金、前期拿地资金等，拟置换的股东借款需满足如下条件：A.拟置换的股东借款与本次拟发放的信托贷款应系用于同一开发项目。
B.鉴于判断股东借款是否用于项目开发建设需查验及核实相关原始凭证及财务审计等资料，需由投评及业务团队判断原股东借款的性质及合理性。
C.原则上不能用于置换的股东借款：1）股东承诺在项目公司偿还银行或信托公司贷款前放弃受偿权的股东借款；2）用于缴纳土地出让价款的股东借款。
4.资金用途为“借新还旧”（1）根据前期与监管的沟通，监管对于“借新还旧”问题较为关注，不论是置换银行贷款还是股东借款，其可能会被监管认定为实质系“借新还旧”，提示业务团队应持续关注监管态度。
并建议在交易文件中约定：信托贷款资金用于项目开发建设及/或交易各方均同意的其他合法合理用途。
(三)向涉房企业提供附带固定价格回购的明股实债融资1.项目公司作为回购主体问题（1）依据公司法相关规定2，鉴于公司回购本公司股权/股份的法定情形较少，本律所投资案例中较难符合上述情形，且后续还依赖于股东会决议的通过等事项，该条款的执行难度极高。