《被告山杠爷》观后的法理学思考一、背景：被告山杠爷是堆堆村的村长，为百姓出谋划策，解纷息讼，通过乡规民约惩治不遵守道德规范的刁民，因此他在这个村里倍受街坊四邻的尊敬和信任，很多人为他鞍前马后，特别是何会计。
此事从惩罚措施说起，堆堆村有两种严厉的惩罚措施，对违反道德之人，轻者给村里自费放一场电影，重者五花大绑游村，以儆效尤。
堆堆村里某人媳妇翠花对自己年事已高的婆婆颇为不仅不孝顺，而且出言不逊，甚至拳打脚踢，致使自己的婆婆无法忍受翠花的凌辱，在万般无赖之下告到山杠爷处，山杠爷就把她给游村了，性情耿直的翠花不堪忍受欺辱，于是在山杠爷的家门上吊自尽了，最后山杠爷就被刑拘了。
特别提醒的是文学作品不能等同于现实，文学作品毕竟是导演或者作家构思的产物，与我们的现实相差很远，不过它里面所蕴含的价值得我们去思考和挖掘，特别是对一个学法律的人来说更有这个必要。
其实只要上过大学进入法学院同学都应该知道中外法制史这门课程，有些人偶尔会埋怨到，这东西是古人的事，与我们太遥远了，没有必要花费课时和精力去学习它，一种东西的价值不能以时间的长短为标准进行考量。
使得我们更深层次了解我们现行的实在法经历那些阶段以及每个阶段的特征（习惯-习惯法-实在法），一个国家的法律制度是移植的，是继承的，还是本土所产生的，可以更深的了解一个国家发展的历程①。
通过我国历史可以了解到我们国家的刑法史是一注释：部血泪史，经历了罪行擅断和滥杀无辜的年代，未经任何法定程序，事实不清，证据不充分的情况下，仅凭一纸红头文件就圆满的解决，杀人就如同割韭菜。
列入这段分析的目的主要说明特定背景下社会现象。
我是农村出生的，对于偏远农村处理矛盾的机制和规则最熟悉不过了，邻里之间发生矛盾纠纷时，首先诉诸的不是法律，而是寻找在村里比较有威望的长者进行和解，和解的基础是熟人社会的裙带关系和长者的威信。
就像山杠爷这样的长者，村里的大小纠纷须得山杠爷事必躬亲，坐在祠堂里就可以解决纠纷，譬如好吃懒做，嗜酒成风的王禄，不仅被山杠爷审讯，而且限制了王禄的人生自由，按照现在的刑法规定，山杠爷的行为已经构成了非法拘禁罪，但在村里人的眼中，山杠爷的行为是正义之举，为大家所能接受的。
这也是父权家长制的精神所在，也体现法律与民间的乡规民约的价值冲突。
我们面临的是法律与乡规民约的冲突及如何实现实在法和民间法的有效结合问题。
众所周知，法律调整的关系是社会关系，调整人的外在行为。
影片中翠花的行为该如何定性呢？依照刑法或者民法呢?如果依照刑法，翠花谩骂了婆婆几句，轻微的殴打了婆婆几下，给她强加一个故意伤害或者是侮辱罪，是缺乏构罪的要件，再说了法律也不能强人所难。
婆媳之间的矛盾自古以来就有，而且这种矛盾纷繁复杂，没有足够的证据，也没有证人可以作证，因为他们的矛盾发生在一个很小的空间①张文显.法理学[M].北京：北京大学出版社,2007.205.范围内，一般情况下证据不足，于是陷入“婆说婆有理，公说公有理”的困境。
如果依据我们的侵权法，从表面上看，翠花的行为已具备承担侵权责任的要件，其婆婆可以主张损害赔偿；从更深层面来看，仅仅因为婆媳之间的一点小的纠纷，就诉诸于法院，法院一般情况下是会受理的，不过所取得成效不是很显著，再者，这种侵权行为适用过错责任原则，根据“谁主张，谁举证”的原理，翠花的婆婆也回会面临取证难的问题。
为什么说实在法与乡规民约会发生冲突呢？主要原因在于：(一)实法的僵化性所致。
我们的法律虽然具普适性，调整在主权领域内任何行为，但是由于地域条件的限制，偏远的农村被法律遗忘在角落里，法律在有些矛盾或者纠纷面前也是无能为力的，法律不可能把所有的行为全部纳入其调整范围内。
婆媳之间的矛盾在一定范围内适用刑法调整过于苛刻，不仅不利于解决矛盾，而且会破坏这种默契的生活环境。
但是我们可以用民法来调整这种矛盾，维持这种社会秩序，翠花身为儿媳妇有义务赡养她的婆婆，有义务尊重她的婆婆，违背公诉良俗的情况下，其婆婆用一纸诉状将其告上法院，法院可以判决翠花每月给婆婆几百块钱的生活费，以资生活，试想一下，在一个锅里吃饭的婆婆该如何收取儿媳支付的生活费，儿媳会因为法院的判决会对婆婆百依百顺，儿媳会孝顺她吗？我想不会的。
如果任何矛盾亦或是纠纷全部诉诸于法律，收效应该是甚微的。
(二)不是所有的矛盾或者纠纷都能够诉诸于法律的，因为任何法律制度不可能圆满解决一切纠纷，都必然会有缺憾之处。
在某些自治环境中，法律在一定程度上会破坏了民间或者乡村对自治秩序的预期。
按照堆堆村的乡规民约，儿媳对婆婆不孝顺，王禄嗜酒成风，好吃懒做，只有通过民间合约来解决这种私法空间范围内的不道德行为，一般，我们不能动用权力，依据实在法的有关规定不可能因为他们两个违背了道德，违背乡村的风俗习惯，就把它们两个人抓起，行政留几天，以资尊老爱幼，勤俭节约，通过法律途径是否能够圆满的处理这种不道德行为呢？罗马法谚“法律不介入家庭”，说明在私人空间范围内，权利义务的界限显得很模糊，在法律和社会认可范围内，法律就无法干涉。
一方面是取证的问题，另一方面是家庭是一个共同体，法律一旦介入，这种共同体将会发生断裂。
山杠爷通过给村里村里放电影的方式来惩罚翠花及其他人作为违反道德的代价，这种惩罚方式能为堆堆村的广大老百姓所接受，一定程度上百姓们在合理范围内牺牲自己的合法权益换取乡村自治的所达成的共识，所以山杠爷的权威能为百姓们所接受，他们视为杠爷的行为合情合理合法，更符合上面的政策。
在偏远的山区，如果等待法律强行让翠花尽赡养老人义务，恐怕翠花的婆婆早已不在人世了，幸亏有“村霸”山杠爷给年事以高的婆婆讨回公道，恰恰因为杠爷的权威使得乡规民约和乡村秩序得以维护；王禄家里穷的揭不开锅盖，雨天屋顶漏水，还要以酒作乐，如果等待法律去阻止或者干预不良嗜好，王禄的妻儿早已露宿街头，说不定王禄的太太的也悬梁自尽了。
证明在中国目前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面的不完善，因为受害人接受法律保护可能要求受害人付出更大的成本。
①有了山杠爷的惩罚措施，王禄的不良嗜好有所收①苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2002:49敛，小卖部也不敢给王禄买酒，即使王禄有再多的人民币，也不可能买到酒，因为店主害怕害怕承担连带责任。
这种井然有序的乡村秩序恰恰主要依靠首领的威信、传统力量、人们内心的自觉的遵守。
“人为修饰的感觉”便是社会传统给出的看法①”，无论法律是怎么规定的，至少被自治社会的民众所接受。
在堆堆村，山杠爷的威信就是他们这个传统社会给出的看法，村民认为山杠爷的所作所为是合情合理的，并且这种这种威信已经深入人心，很多百姓不知道我们刑民法，只知道山杠爷制定的各种规则，某种程度上可以与实在法相结合，真正实现法律和乡规民约的默契结合。
在偏远的山区有过这样一个案例，在一个僻远的山区，有两个人（一个是成年人，一个是未成年人）在牧羊，闲的无聊，于是成年人就提议，我的左腿和你的右腿绑在一起玩“跳山羊”游戏，结果不幸是的这个未成年人坠崖而亡。
按照刑法理论来讲，这个成年人违反了先行义务，已经构成故意杀人。
他在玩这种游戏的过程中，应该保障这个未成年人的人身及生命安全，但是他却未尽到自己的注意义务，必须为这种行为负法律责任。
在现代人的眼中肯定寻求公权力得以解决，事实上他们双方解决这件事动用的不是实在法，而是通过本村长老调解制使得矛盾圆满解决，当事人双方都能心悦诚服的接受这个调解的结果。
当时一旦动用了公权力，或许事情不可能及时高效率的解决，反而会影响到这种乡村自治的良好秩序，甚至会破坏这种熟人的社会关系。
一定程度上当代中国的正式法律和法律运作受到这种意识形态的影响。
考虑到其在中国社会实际起①[美] 曼弗雷德•库恩.黄添盛译康德传.[M]上海人民出版.1998:10到的维护社会中秩序的功能，我可以称赞那些潜在，指导这一纠纷的的规则为一种民间法，在社会中的衍生，为社会所接受的规则。
①正如费孝通先生提出的“文化自觉论”，生活在一定文化中的人对其文化有‘自知之明’，明白它的来历，形成的过程，所具特色和它发展的趋向②。
二、实在法与民间法相结合（一）相结合主要的路径是以国家制定法为主导地位，以民间法为辅的协调机制。
传统法律文化与现代法治国家建设的冲突反应在具体问题上则是民间法与国家制定法的矛盾适用状态。
民间法在我国民间社会,特别在农村里，这种观点虽然没有获得立法者的认可，主要是因为因为我们的立法者制定法律更多的是以城市为主要立足点，难免在法律制度实际运行的过程中会出现差异。
恰恰正是因为这种差异，为民间法和实在法的相结合提供了契机，在偏远的农村，像翠花这样的媳妇枚不胜举，如果翠花的婆婆以及有这样处境的婆婆，不可能每天跑到法庭或者是法院诉求赡养费，要求儿履行自己的赡养义务。
事实上，法律文字与法律精神还是有差距的。
（二）从法理学原理来看，这也是因为法律的僵化性和滞后性所致，即使法律解释水平在高，法律本身的局限性是不可能完全克服。
乡村社会最典型的自治制度或者是自治方式---分家制度，这是一种很原始的农村潜规则，它的初衷是为了解决多兄弟家庭中的劳动问题，即可以用一句谚语来概括“一个和尚担着吃，两个和尚抬着吃，①苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2008:47.②费孝通.乡土中国[M].北京:北京出版社,2009:82-83.三个和尚没得吃”，分家制度从根本上克服了兄弟之间的相互依赖。
随着社会的发展自治制度适用对象逐渐转移到儿媳与公婆之间，在具体的实践中，分家制度能够有效的解决婆媳之间的矛盾。
如果当事人一心想通过法律实现自己的诉求，恐怕无法达到自己的预期目标。
我认为这才是真正的法律实务，无论法学理论是多么的先进，比不上行之有效的实践或者实务，因为有些东西是习惯何环境所决定的。
山杠爷的威信主要体现在“一蛮三分理”，如果没有他山杠爷以及他的制度，堆堆村不能出现如此井然有序的乡村秩序。
在制定法和民间法发生冲突时，不能公式化的强调以国家制定法去同化民间法，而应当寻求国家制定法与民间法的相互妥协与合作。
这种民间法律习惯、法律规则中包含有重要的传统法律文化和法律制度成分,为我们进行法律实务提供了重要途径。
所以我们更加应该注重法律和道德之间趋同，实现制定法与民间法的良好结合。
协调道德与法律之间的冲突,使他们能够共同有效地推动社会的发展。
对其加以理论及实践的总结,从而探寻一条有利于中国法治国家建设的新路径。
只有这样,才会避免在法治与乡规民俗的冲突中偏离法治的最终追求①。
参考文献：①〔美〕曼弗雷德•库恩《康德传》上海人民出版社，2010年版②张文显《法理学》北京大学出版社，2007年版③朱苏力《法治及本土资源》中国政法大学出版社，2009年版④郑成良《法律之内的正义》法律出版社，2002版⑤费孝通《乡土中国》中国政法大学出版社，2008版①①苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2002:45.。