检察机关提起民事公益诉讼的必要性摘要：现行民事诉讼法本应具有保护公共利益的目的，但其欠缺对受损公共利益有效救济之具体制度和方式的规定，这是一种法律漏洞。
本文以法律漏洞为视角，分析检察机关提起民事公益诉讼的必要性。
关键词：检察机关；民事公益诉讼；法律漏洞中图分类号：df72 文献标识码：a文章编号：1009—0118（2012）10—0103—02一、法律漏洞概念、特征及其类型法律漏洞是指法律对应该规定的事项没有规定或者虽已有规定但规定的不完全，不能对处理的案件提供完善的答案或指导，从而导致法律适用的困难。
[1]它具有两个特征：第一，内容的不圆满。
法律未对一类生活类型进行规定，当这类生活中发生纠纷，就无法找到相应的法律规则。
第二，违反计划性。
凡是计划与现实之间的矛盾以及虽有计划但会随着客观形势变化而改变的法律与现实之间的矛盾，都可称之为违反计划性。
法律规范作为一个价值体系，其核心在于保持其内外的一致性。
但在现实生活中，这是不可能的。
应当说，法律漏洞的存在是不可避免的。
法律漏洞类型大致有以下几种分类：第一，自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞。
[2]自始的法律漏洞是指在法律制定时就已经存在的漏洞。
嗣后的法律漏洞是指法律制定时法律漏洞不存在，但随着社会发展产生了新的社会调整对象，而法律对此未予规定而产生的漏洞；第二，有认知的法律漏洞和无认知的法律漏洞。
[2]有认知的法律漏洞是指立法者在立法时对法律的不圆满状态已经有所认识，但立法者担心操之过急会制定出不成熟的规范，而让各司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞。
无认知的法律漏洞是指立法者考虑欠周全，立法时对应予以规范的事实未予以规范或未完全规范或规范有矛盾的法律漏洞；第三，规范的法律漏洞和规整的法律漏洞。
规范的法律漏洞是指法律规范本身不完整、欠缺必要的组成部分，假如不加入所欠缺的规定，该法律规范将无法得到有效的适用。
[3]规整的法律漏洞则是指在具体的某一部法律中，根据法律的目的，立法者对应予以规整的事项欠缺必要规定的法律漏洞。
二、法律漏洞产生的原因法律是一种有着自身价值追求的特殊社会规范，这种防范人性弱点的工具不可避免的存在局限性。
究其原因，主要是：（一）法是社会中的法，社会生活的复杂多变性与法的相对稳定性间的矛盾使得法律漏洞的产生成为必然。
（二）法律目的与法律实然作用的二分性导致法律漏洞的产生。
法律目的体现立法者意图，属于人的主观愿望。
法律实然作用则是法律在适用过程中产生的客观后果。
在法律适用过程中，若适用的客观后果与法律目的一致，则不会产生法律漏洞；反之就会产生法律漏洞。
现实生活中，因立法者认知能力的局限性与客观社会的复杂性，导致两者的冲突在所难免。
（三）立法者有意识地对应予以规范的事项不加规范也是导致法律漏洞产生的一个重要原因。
有认知的漏洞就属此类型。
三、以法律漏洞理论分析检察机关提起民事公益诉讼的必要性（一）现行《民事诉讼法》在保护公共利益上存在法律漏洞产生法律漏洞的原因之一是法律目的与法律实然作用存在二分性。
保护公共利益是我国现行民诉法的一个立法目的。
首先，保护当事人合法、充分地行使诉讼权利是民诉法的立法宗旨；其次，通过保护当事人合法权益，维护社会公共利益是民诉法的另一立法目的；最后，民诉法保护当事人个人合法权益和保护公共利益的双层立法目的和价值追求之间并不矛盾。
“公地悲剧”现象告诉我们，公共利益的有效保障是实现个人合法私益的前提，因此，对公共利益的保护是民诉法的立法目的之一。
民诉法第十五条支持起诉制度和第五十四条诉讼代表人制度在一定条件下为个人民事权益因公共利益受侵而受损的多数不确定人提供民事救济方式和渠道，可视为民诉法为实现保护公共利益目的而设置的间接、具体手段。
司法实践中，这些个人民事权益因公共利益受侵而受损的人们也期望能通过这两种制度实现对受损个人利益和公共利益的救济。
但是，由于这两种制度自身规定的局限性，其在司法实践中难以得到广泛的适用。
首先，支持起诉的前提是有人起诉，若有起诉资格的人不愿、不敢起诉，支持起诉便无从谈起；其次，当损害公共利益的民事违法行为发生时，机关、社会团体、企事业单位是“可以”支持起诉而非“应当”支持起诉，这种非强制性的规定使得支持行为难以启动，加之法律对支持起诉行为没有设定奖励性规定，是否支持起诉只能取决于有权支持起诉主体对法律的信仰以及维护公共利益的“公德之心”，因此，该制度在实践中的运用实在少之又少，不具有可操作性。
民诉法第五十四条的诉讼代表人制度在实践中也很少被使用：首先，该制度坚持诉讼的标的必须是同一或同种利益，其实质就是共同诉讼的特殊形式。
依法，诉讼标的应是同一或同种利益，但实践中，就同一事实起诉法院的当事人，其针对的诉讼标的并不一定相同，这时，依我国现行法律的规定是不得提起代表人诉讼的，显然，这就把诉讼代表人制度局限于很狭窄的范围了；其次，我国对代表人诉讼的判决效力具有扩张性，使得群体性公害事件的受害当事人普遍存在坐等他人诉讼成功而分一杯羹的“搭便车”心理，这反倒让诉讼代表人制度很少被使用；最后，我国诉讼代表人制度本身存在缺陷：一方面，代表人权限为一般代理，一般代理意味着变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人诉讼请求，进行和解必须经被代表人同意；另一方面，代表人又是他所代表一方的成员，理应能够自由处分诉讼权利，这是一个自相矛盾的法律问题，也是我国诉讼代表人制度在设计方面的一大缺陷。
实践证明，支持起诉制度和代表人诉讼制度实施的客观效果并不乐观，在保护公共利益方面存在很大的局限性，法律的实然作用没有发挥到与法律目的相一致的境界，导致现行民诉法出现了保护公共利益的法律漏洞。
（二）未赋予检察机关提起诉讼的权利是现行《民事诉讼法》保护公共利益法律漏洞的具体体现1、从法律规范的结构来认定。
法律规范是规定法律上的权力、权利、义务、责任的准则以法律意义的规定。
法律规范有着严密的逻辑结构，其存在三要素说和二要素说。
三要素说认为法律规范通常由假定条件、行为模式和法律后果三个要素构成。
而二要素说则认为法律规范在逻辑上一般由行为模式和相应的法律后果组成。
笔者在此采二要素说进行分析，即法律规范的结构分为行为模式与法律后果两部分。
行为模式是指法律规范中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是科以义务的，也可以是授权的。
法律后果是指法律规范中指示可能的法律结果或法律反应的部分。
[4]如果在一部法律的法律规范中既没有规定与案件事实相对应的行为模式，又没有规定与案件事实相对应的法律后果，则是规整的法律漏洞；如果法律规范规定了与案件事实相对应的行为模式，但没有规定相对应的法律后果，则是规范的法律漏洞。
[5]反观我国现行《民事诉讼法》所有法律规范关于检察机关职权的规定，对于检察机关为保护公共利益对侵犯公共利益的民事违法行为提起诉讼的情形既没有规定相应的行为模式——检察机关是可以提起民事公益诉讼，应当提起民事公益诉讼或是不得提起民事公益诉讼，也没有规定相应的法律后果，这属于法律漏洞类型中的规整法律漏洞，即对整个应当规整事项——检察机关提起民事公益诉讼，欠缺必要的规定。
2、从1979年12月拟订的《中华人民共和国民事诉讼法草案（初稿）》中写入“人民检察院有权监督人民法院的民事审判工作，有权提起或参与民事诉讼”但“提起或参与民事诉讼的内容仅限于涉及国家、集体和人民重大利益的民事案件”到1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》、1991年正式颁行的《中华人民共和国民事诉讼法》均未规定检察机关提起民事诉讼，且检察院参与或参加民事公益诉讼的规定被1979年重新制定并于1983年修改的《人民检察院组织法》删除等等这一系列的转变，我们可以判断出未赋予检察机关提起民事公益诉讼的权利属于法律漏洞类型中的有认知的漏洞。
立法者是想把该问题留给司法实践去解决，同时也希望理论界能结合司法实践就此问题探讨出合理的规范模式。
（三）赋予检察机关提起诉讼权利的法律漏洞之填补依据既然现行《民事诉讼法》对检察机关提起民事公益诉讼存在法律漏洞，那么，应当进行填补，而应以什么标准进行填补，正是法律漏洞的填补依据。
事实上，法律漏洞产生的实质原因，并非来源于法律文本本身，是否存在法律漏洞是人们对该法律的一个价值判断。
当法律文本符合当时的主流法学理论以及人们的价值观时，法律文本不存在法律漏洞，反之，则存在法律漏洞。
因此，法律漏洞的填补依据实质就是法学理论和民众期待。
尽管每一种法学理论并不必然都会直接影响法律的适用，但所有法律的适用背后毫无疑问都有某种法学理论作为其理论支撑。
[6]一个成熟的法治社会必然存在不同学术取向之间的理论论辩，但同样清楚的是，在社会价值体系相对稳定的时期，都会有某种法学理论成为司法实践的主流，而该主流法学理论就往往成为法官面对法律漏洞时对其进行填补的首要选择。
[6]法律漏洞填补的另一个依据则是民众期待。
越来越多的司法实践表明，民众期待正在不断地渗入到司法实践当中，尤其是存在法律漏洞的场合，民众期待正越来越多地迫使法官对此予以谨慎的处理。
当然，法官必须以合适的“载体”表达出民众期待。
检察机关提起民事公益诉讼的成功案例有很多，我们例举两个：案例1：保护国有资产的案例。
2002年山西省法院审结了两起由检察机关提起的民事公益诉讼。
一例是河津市中医院未经市国有资产管理局的同意、评估，而擅自转让办公用房及设施，为保护国有财产，检察机关积极主动代表国家提起诉讼。
另一例是国有企业乡宁县煤运公司在代替被保证人履行债务后，怠于行使对被保证人的追偿权，检察机关为追回国有资产而提起诉讼；案例2：保护环境案件。
2003年4月22日，山东省德州市乐陵市人民检察院对污染环境的金鑫化工厂提起环境民事公益诉讼，请求法院判决停止侵害、排除妨碍、消除危险。
同年5月9日，乐陵市人民法院作出判决，要求金鑫化工厂自行拆除污染设施、停止侵害、消除妨碍、消除危险。
虽然我国现行民事诉讼法并未规定检察机关应当作为原告提起民事公益诉讼，但是，实践中，检察机关作为原告提起的民事公益诉讼多以胜诉告终。
究其原因有两点：1、在政治上，检察机关是国家保护公共利益的正当代表，代表国家行使广义上的法律监督权，在保护公共利益，尤其是国有资产流失以及环境保护方面，有着得天独厚的“政治优势”。
检察机关提起民事公益诉讼的一定是以保护国家、集体以及全体人民的利益为出发点，因此绝对是慎之又慎，不会随便提起诉讼；2、从经济的角度分析，检察机关相比其他主体而言，拥有专业的司法人员，国家的财政保障，因而提起民事公益诉讼更能合理利用及节约司法资源。
所以，在民众心目中，检察机关是维护公共利益的“最佳代言人”，法官及立法者均会从各个方面考虑，将民众心中的期待转化，具体而言，检察机关提起的民事公益诉讼，一般都合情合理，法官判胜诉的机率大，而作为社会规范的宏观调控者——立法者则要考虑应当赋予检察机关提起民事公益诉讼的权利，并将这一构思写入法律中，使检察机关提起诉讼有法可循。