宁德师专学报（哲学社会科学版）2008年第2期（总第85期）*收稿日期：2008-03-11[案例]2001年起，被告人韦某（男，1942年出身）未取得卫生部门颁发的医生执业资格和医疗机构许可证，便在福建省宁德市蕉城区漳湾镇马山村村口简易搭盖房开设诊所，非法行医。

2006年8月5日晚18时许，被害人林文全身疲软，其家人以为林文中暑，帮其抓痧。

19时许，林文弟弟找来韦某到家中为林文诊治。

韦诊断林文的病情是“中寒”，要打针，随即为林文肌注了“柴胡注射液”和“盐酸林克霉素注射液”混合剂，又肌注了“伊痛舒注射液”，并收取诊疗费9元，后离去。

当晚9时许，林文手脚发黑，全身僵硬，林大同又找来韦某，经诊断林已死亡。

随即林文家人拨打“120”，医生赶到抢救仍无效。

经法医尸体检验鉴定：林文因病理性小脑出血致中枢性呼吸循环功能衰竭而死亡；被告人韦某在诊治林文时，没有对林文的病情做出正确的判断并及时转诊，延误了治疗时机；柴胡注射液属中药制剂，而盐酸林克霉素注射液属西药，原则上不能和用；韦某在诊治林文过程中的行为存在过错。

案发后，被告人与被害人亲属已达成赔偿协议，并支付赔偿款31000元。

本案对于被告人韦某构成非法行医罪,控辩双方无异议,但公诉机关指控韦某非法行医造成就诊人死亡,应处十年以上的刑罚,笔者作为被告人的辩护人则认为没有证据证明被告人的非法行医行为与被害人死亡之间存在因果关系,被告人的行为只能属非法行医情节严重,处三年以下的刑罚。

最后法庭采信辩护人的观点，法庭认为：刑法上的因果关系是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。

非法行医造成就诊死亡，只有在非法行医的行为与就诊人死亡的结果之间具有引起与被引起的关系，才具有刑法上的因果关系，才能让行为人对就诊人死亡这一加重结果负责。

非法行医罪几个问题探析———从韦某非法行医案谈起吴家林（宁德师专政教系，福建宁德352100）摘要：行医是关系到大众生命健康的特殊职业，国家有关法规对该行业作了严格的规定，对行医者的资格加以严格的限制，对违反规定而非法行医的，我国的法律、法规均规定了较为严厉的惩罚。

但对于非法行医罪的理解和认定，因法律、法规规定的相当不明确与不完善，司法实践适用中存在许多争议。

为此，有必要对非法行医行为与就诊人伤害、死亡之间的因果关系的认定，非法行医罪的量刑是否适当，如何认定非法行医情节严重以及非法行医大量存在的原因等方面分析，并提出一些立法建议，以便有效地遏制非法行医的行为。

关键词：非法行医罪;因果关系;量刑本案被害人林文的死亡原因是“病理性小脑出血致中枢性呼吸循环功能衰竭。

”即该原因是林文死亡的根本原因。

被告人在诊治林文过程中的行为存在过错，但该行为与林文死亡之间是否具有刑法上的因果关系，法医鉴定中没有明确，公诉机关也没有提供其他相关的证据来证实。

故公诉机关指控被告人非法行医导致被害人死亡，证据不足。

据此，法院判决：被告人犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。

一审判决后，公诉机关未提起抗诉，被告人也未上诉，该判决已发生法律效力。

非法行医罪是修改后的我国《刑法》设立的新罪名。

刑法第336条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。

行医是关系到人民生命健康的特殊职业，国家有关法规对该行业作了严格的规定，对行医者的资格加以严格的限制，对违反规定而非法行医的，国家的法律、法规均规定了较为严厉的惩罚。

但对于本罪的理解和认定，因法律、法规规定的相当不明确，司法实践适用中存在许多争议。

本文主要结合上述案例，对非法行医行为与就诊人伤害、死亡之间的因果关系的认定，非法行医罪的量刑是否适当，如何认定非法行医情节严重以及非法行医大量存在的原因等方面进行粗浅的论述，并提出一些立法建议，以此求教于方家。

一、如何认定非法行医行为与就诊人伤害、死亡结果之间的关系按照我国《刑法》犯罪构成的理论,只有在危害行为与危害结果具有必然和直接的因果关系时，行为人才对其行为承担刑事责任，因果关系是行为人承担刑事责任的客观基础,没有《刑法》上的因果关系，就不能确定行为人的刑事责任。

目前在司法实践中,有一种观点认为:只要是非法行医“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡的”，就当然具有必然因果关系，即可直接予以定罪量刑，只要具有伤情鉴定或者尸检报告即可定罪量刑，不需要进行因果关系的技术鉴定。

上述案例公诉机关即持该观点。

笔者以为该观点显然是错误的，它不符合我国刑法罪责自负的基本原则和罪刑相适应基本原则。

对于非法行医罪所涉及的危害行为和危害结果之间的因果关系，首先，我国刑法罪责自负的基本原则要求：一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。

因此，当危害结果发生时，要使某人对该结果负责任，就必须查明他所实施的危害行为与危害结果之间具有因果关系。

在刑法因果关系中，危害行为对危害结果的产生所起到的作用存在程度上的差别。

有的直接、必然地决定着危害结果的产生；有的仅仅是危害结果产生的条件。

这种差别反映在刑事责任方面，则造成刑事责任大小的不同。

在出现加重结果的情况下，判断行为人是否应当对加重结果负责任，应当看行为人对加重结果的产生是否起到决定性作用。

可见，非法行医罪中的致人死亡，应当是指非法行医直接导致他人死亡，即非法行医对死亡的产生具有决定性作用。

其次，我国《刑法》罪刑相适应原则要求，行为人犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院在判处其刑罚时，应做到重罪重罚，轻罪轻罚，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，因果关系的分析对罪重罪轻和刑事责任大小具有重要的意义。

因此，认定非法行医罪中的因果关系也应当进行相应的鉴定，就像伤害案件需进行伤情鉴定，杀人案件需进行尸检一样，没有因果关系的技术鉴定，就不能认定非法行医人“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡的”。

上述已发生法律效力的判决也映证了该观点。

问题关键还在于非法行医案中有关因果关系的鉴定该由哪个部门来做。

目前，我国非法行医案的因果关系的鉴定可以说是处于无法可依、无章可循、各行其道的状态，已经到了非规范不可的时候了。

表现为：一是没有专门的鉴定机构。

目前，公安机关在侦查过程一般是委托医疗事故技术鉴定委员会（下称鉴定委员会）或委托法医鉴定中心（下称鉴定中心）作鉴定。

鉴定委员会是医疗责任事故和医疗技术事故的法定鉴定机构，是本地区医疗事故技术鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据。

换言之，鉴定委员会出具的鉴定意见是处理医疗事故或者认定医疗事故罪的依据，无可争议地具有法律效力。

问题是在司法实践中，涉嫌非法行医案件,一些鉴定委员会常以非法行医非医疗机构行为，而拒绝接受委托。

如上述案例中，据了解，公安机关为判定因果关系，也曾委托宁德市医疗事故技术鉴定委员会做鉴定。

但也被以同样理由而拒绝。

鉴定中心的法医学鉴定，是指具有法医学鉴定人资格，受司法机关指派、聘请或者委托，就所交付的事物进行研究认定，作出的具有法律效力的鉴定结论。

但笔者以为其对非法行医罪,尤其是非法行医案中的因果关系的鉴定是不具有权威性的。

因为该类鉴定医学专业性要求很高，必须有医学专家参加。

如此一来，有能力作鉴定的，因法无明文规定而拒绝做，愿意作的，又无能力作，实践中公安部门在处理涉嫌非法行医犯罪，尤其是须解决因果关系时，着实为难。

二是鉴定机构的鉴定意见的内容极不统一。

根据笔者接触过的一些鉴定意见书，鉴定中心的意见通常着重于伤亡原因，而鉴定委员会的鉴定意见则着重于分清责任。

但同是鉴定委员会的鉴定意见，其内容要求和文书格式也常有很大区别。

如笔者在相关的案例中见到过同是关于查明非法行医造成就诊人死亡的鉴定委员会的鉴定，有的内容有“事件经过”、“分析意见”（包括死因）和“综合意见”（包括事故的责任），认定犯罪嫌疑人应承担相应的法律责任。

而有的却是死因和诱因两部分，没有对犯罪嫌疑人是否负法律责任提出意见。

三是司法机关对鉴定的采信不统一。

目前，在对作为证据的采信上，有几种不同的观点，但基本是责任说和伤亡原因说两种。

前者倾向于鉴定委员会的意见，后者则倾向法医学鉴定人的鉴定意见。

不同的采信可能引起迥异的法律后果。

之所以在非法行医罪的因果关系的司法鉴定上造成如此大问题的原因主要是鉴定机构和鉴定内容缺少相应的法律法规或司法解释的明确规定。

笔者认为，经过相关法律授权，可将医疗事故鉴定委员会作为非法行医案件的鉴定委员会，由国务院作出《非法行医处理办法》，对鉴定委员会的法律地位和性质、职权和职责、鉴定书的格式、鉴定书的内容、鉴定结论性意见的内容以及鉴定的法律效力等加以明确的规定，如此实践中非法行医罪的因果关系的鉴定的混乱情况将有望得到解决。

二、何为非法行医“情节严重”97刑法修订以前，我国对于非法行医的案件，一直通过行政手段给予行政处罚。

为强化对非法行医行为的打击力度，1997年修该后的刑法增设了非法行医罪。

非法行医罪是行政犯罪，它以行政违法为基础，指的是违反我国《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《乡村医生从业管理条例》等行政法规，达到情节严重的行为。

但何为“情节严重”？我国相关的法律、法规与司法解释均没有详细的解释与明确界定，在实践中由法官酌定。

在上述案例中，被告人韦某从2001年起即开始非法行医，到2006年8月案发，时间长达五、六年之久，且本案其在给被害人林文诊治过程中，一定程度上延误治疗时机，以及存在其他过错，因此对于其构成非法行医“情节严重”，控辩双方没有异议，如此法院也好定罪。

但，实践中并非涉嫌非法行医案件均如上述案件这么明确，相反，相当案件争议是很大的①。

这样一来就由法官自由裁定了。

不同的法官、不同地方的法官认识可能存在差异，甚至很大的差异，如此,法律的严肃性、平等性必然大打折扣。

还有，因非法行医案的定罪法律规定仅寥寥四个字：“情节严重”如此简略地将一个行政违法行为划入犯罪圈，人们难免有刑法泛化的担心：这样的规定是否把一些不需要刑罚来抗制就可以解决的问题纳入犯罪圈？因此在将行政违法行为予以犯罪化时，应当特别注意遵循刑法最低限度干预原则，否则，就会有刑法泛化，导致“刑事法规的肥大症”之嫌。

目前明确界定“情节严重”的范围已迫在眉睫。

关于“情节严重”的内涵，学者们存在不同的认识，有学者将其归纳为主要有4类观点[1]。

笔者认为这些观点都有可取之处，但在考虑我国的非法行医现状问题上有不足，且仍不易操作。

笔者建议根据实践，参照《执业医师法》，并参考国家卫生部关于非法行医行为的调查结果[2]，可把“情节严重”的范围界定为：（1）没有基本的医疗知识而冒充医生为他人进行诊疗，延误时机严重损害就诊人身体健康或造成就诊人死亡的；（2）因非法行医被行政处罚多次，或持续多年进行非法行医活动的；（3）“地下性病诊所”和未经审批擅自从事性病诊疗的违法行为；（4）非法鉴定胎儿性别和选择性别的终止妊娠手术的行为。