法学评论(双月刊)2005年第4期(总第132期)论国际法渊源的几个问题李伟芳Ξ内容提要:法律渊源是国际法的传统理论问题。

尽管对国际法渊源的定义有不同的理解,但许多学者都认为《国际法院规约》第38条列举了国际法渊源的具体表现形式。

近几十年来,国际习惯法的作用随着条约的大量产生而有所减弱,但国际习惯法依然具有其存在的独立价值,它在条约所末涉及的国际社会的诸多领域,仍然起着不可替代的作用。

主题词:法律渊源　国际习惯　司法判例一、国际法渊源的定义任何法律均有其渊源。

但是法律渊源(s ource of law )在理论上却是一个含义模糊的法律术语。

围绕着国际法渊源的解释,学者们有不同的理解:有的根据立法者是产生法规的渊源的观点,把立法者称为法的渊源;有的从赋予约束力的角度,把法规的价值渊源称为法的渊源;17、18世纪的自然法学家大都把“上帝法”、“理性”、“正义”认为是法的渊源;实在法学者认为,给予法律秩序内的法规以价值的根本规范是其法的渊源。

①不同角度的理解致使出现许多不同的定义,正如《奥本海国际法》所认为的“不同的国际法作者像一般法律作者一样,使用‘法律渊源’一词是有不同的含义的”,“法律的渊源是一种名称,用于指行为规则所有发生和取得法律效力的历史事实”。

②而英国学者布朗利则认为在国内法可以把渊源区分为形式渊源和实质渊源,但在国际法上这种区分是很困难的,国际法上的各种“实质渊源”就是证明国家之间关于某特定规则或实践存在有一致同意的证据。

③中国学者对此也有不同的看法,李浩培教授认为“国际法渊源,正如国内法渊源一样,主要可以区分为实质渊源和形式渊源两类。

国际法的实质渊源指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素,如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等等。

国际法的形式渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序,如条约、国际习惯、一般法律原则。

”④周鲠生教授认为“所谓国际法渊源可以有两种意义:其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序;其他是指国际法渊源第一次出现的处所。

从法律的观点说,前一意义的渊源才是国际法的渊源;后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源”。

⑤归纳以上主要观点,国际法渊源被分别理解为实质渊源、形式渊源、历史渊源、规范形式、规范出处、造法方式等,实际上各有其道理,只是提出观点的角度不同。

有的提法远离了国际法渊源概念提出的本意,假若把国际法渊源看成是法律规范第一次出现的地方,会造成混淆不清的结果,除了追寻各个规范的初次出现的处所非常困难外,这种追寻本身并无多大法律意义,因为其第一次出现的地方对国际法规范的效力不产生任何影响。

因而有学者主张摒弃国际法渊源的概念,如美国学者凯尔森认为“法律的‘渊源’一词的含糊不清似乎使这个术语变得不具有什么用处,人们应当不用令人误解的形象的措词,而应当采用一种明显地、直接地Ξ①②③④⑤周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆1976年版,第10页。

李浩培:《国际法的概念和渊源》,贵州人民出版社1994年版,第52页。

I.Brownlie ,Principles of International law ,Ox ford University Press ,pp.1-2.奥本海对国际法渊源的定义有经典的“泉源”之喻。

参见《奥本海国际法》第8版,王铁崖、陈体强译,商务出版社1981年版上卷第1分册,第17页。

赵理海:《国际法基本理论》,北京大学出版社1990版,第52页。

华东政法学院副教授。

描述在人们心目中思维现象的措词”。

⑥笔者认为在实践中,引用国际法渊源往往出于以下考虑:在涉及某一具体问题时需要知道相关的法律原则或规范在哪里、并以什么形式表现出来以及这些法律规范是否被国际社会或某一特定国家所认可。

因此,对国际法渊源的定义不要作复杂解释,可以把它理解为国际法的具体表现形式,当然其前提条件是应将国际法理解为一个确定的法律概念。

二、国际法院规约第38条的规定尽管对国际法渊源的定义有不同的理解,但关于国际法渊源的表现形式,许多学者都会引用《国际法院规约》(以下简称《规约》)第38条来解释。

根据该条的规定,国际法院在审理案件时可适用的独立法律渊源主要有国际条约、国际习惯、一般法律原则以及“公允及善良”原则,但严格说来,“公允及善良”原则不是国际法的形式渊源,只是在当事国同意的条件下才能用于解决他们之间的争端的一种规则,而且这种规则不是基于确定的国际法基础之上的。

⑦第38条主要涉及到两个问题。

第一个问题是,国际法渊源之间是否有等级关系(hierarchy )。

有的学者认为《规约》第38条的次序只是为了叙述的方便,没有规定等级的意义,所以这三个形式渊源并非必须按照排列上的先后来适用。

⑧另一种意见认为《规约》第38条的规定是有层次的,而且符合正确的法律原则和国际法的性质。

英国学者郑斌对此有独特的看法,他认为国际法渊源有两种层次:一种是法理的层次,一般法律原则居高,接着是国际习惯,最后是条约;另一种是实施的层次,条约优于国际习惯,而国际习惯优于一般法律原则。

⑨笔者认为,《规约》第38条第1款规定国际法院在审理案件时可以适用三个独立的渊源:国际条约、国际习惯和一般法律原则,条款的措词没有表现出等级的意思。

λυ在条约和国际习惯法的相互关系中,这两类规则在法律上是平等的,同时也是互补的,习惯法可以因为被制定在条约中而转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法,条约和习惯法的效力可以适用“后法优于前法”、“特殊法优于一般法”的规则。

关于“一般法律原则”的含义,学术界通常有三种见解。

第一,认为它们属于一般国际法原则;第二,认为它们属于一般法律意识所产生的原则,即法官对有关法律问题的理解或认识;第三,认为它们为当今世界各大法律体系所共有的若干原则。

1920年“法学家咨询委员会”起草《国际常设法院规约》时对该原则也有不同的看法,负责起草第38条第1款的英国学者菲利莫尔和美国学者鲁特认为“一般法律原则是指各国在本国范围内公认的原则,如某些程序原则、善意原则和已决事项原则。

” λϖ而比利时学者德刚从自然法的角度认为它们是文明国家的法律良知所承认的国际法规则。

λω另一方面学者们争议的问题是“一般法律原则”能不能成为国际法的渊源?支持者认为:“一般法律原则”是产生国际法原则和规则的一种特殊形式,是独立于国际条约和国际习惯之外的国际法渊源;并认为“一般法律原则”是指各国国内法院所已经接受并且是它们国内法的组成部分的一般原则,所以,一项“一般法律原则”只须已构成各国现行法的一部分,即是“文明各国所承认的一般法律原则”。

λξ反对者认为,“一般法律原则”只能从国际法中进行推导,不是体现在条约中就是反映在习惯中,它似乎不能成为独立的渊源;“一般法律原则”只有在成为国际法的一部分,即成为习惯法或协定法的一部分时,才能够加以适用。

这样,在条约和习惯以外,再加上一项一般法律原则也就多余了。

λψ笔者认为,虽然“一般法律原则”的实际意义可能不如条约和习惯法,但从《规约》第38条的制定本意和制定过程来看,它们无论如何不是无足轻重的。

制定这一条款的主导思想是在缺乏条约和国际习惯法可以依据的场合中,法院可以适用“一般法律原则”作为对国际法渊源的补充,正如德刚认为“一般法律原则”的制李伟芳:论国际法渊源的几个问题⑥⑦⑧⑨ λυ λϖ λω λξ λψ凯尔森:《国际法原理》,王铁崖译,华夏出版社1989年版,第328-329页。

李浩培:《国际法的概念和渊源》,贵州人民出版社1994年版,第104-105页。

V.D.Degan ,S ource of International Law ,K luwer Law International ,1997,p.47.D.J.Harris ,Cases and Materials on International Law ,S weet and Max well Limited ,1998,p.49.1920年《国际常设法院规约》第38条的草案中原来有“依下列次序”的表述,后来在正式定稿中被删去。

1945年《国际法院规约》第38条沿袭了《国际常设法院规约》第38条的内容。

转引自王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第54页。

李浩培:《国际法的概念和渊源》,贵州人民出版社1994年版,第54页。

V.D.Degan ,S ource of International Law ,K luwer Law International ,1997,p.11.凯尔森:《国际法原理》,王铁崖译,华夏出版社1989年版,第254页。

定是为了可能出现“案情不明”(non liquet )的情况。

λζ所以“一般法律原则”和条约及习惯法相互之间不存在等级关系,它们只能是互补关系。

在实践中,国际常设法院和国际法院都有一些案例涉及到一般法律原则的运用。

如国际法院在“科孚海峡案”(1949)中对“间接证据”的表述中就提到:“‘这个间接证据’为所有法律体系所接受,而且它的使用是国际裁决所承认的。

”在“隆端寺案”(1962)中适用了“禁止反言”(estoppel )原则,即当事一方已经默认某一特定情况后就不能对该情况予以反对。

法官认为“以错误为辩护理由不能允许作为使同意失效的因素,如果提出辩护的一方因自己的行为造成错误、或可以避免错误、或当时的情形足以使当事方注意到可能发生的错误,这是一项已经确认的法律规则。

” λ{该原则后来成为1969年《条约法公约》第48条。

第二个问题是,《规约》第38条是否详尽列举了国际法渊源的表现形式。

对此,学术界也是有争议的。

笔者认为《规约》本身也是个条约,因此它同任何其他条约一样,只约束当事国和参加国际法院某种诉讼程序的国家,理论上对除此以外的其他国家没有约束力。

虽然目前绝大多数国家是《规约》的当事国,但在《规约》制定之初,很难说它是国际法渊源具有代表性的权威性说明。

所以《规约》第38条第1款所列举的可以是国际法渊源的主要表现形式,但不是国际法渊源的详尽说明。

“在这方面,过去50年最大的变化是国际组织数,它们对国际法的渊源有很大的影响。

” λ|因此对于政府间国际组织的决议,特别是联合国大会的决议,是否构成国际法的渊源,是目前讨论的热点问题。

笔者认为国际组织的决议能否成为渊源很大程度上是取决于该组织的组织章程,从中发现决议成为法律内容的规定和证据。

联合国大会可以依据《联合国宪章》关于其职权的规定,对于联合国内部行政、财务等方面作出有拘束的决议。

在大多数情况下,依据《联合国宪章》,联合国大会的决议对会员国没有约束力,但是它们在推动国际习惯法的产生以及为未来条约的制定提供指导政策方面有不可低估的证据作用,例如国际法院在“关于西南非洲(纳米比亚)问题的咨询意见”中就认为联合国大会1960年通过的《给予殖民地国家和人民独立宣言》是说明自决权的重要依据之一。