论行政合同中行政机关的特权

彭锐

摘要：随着市场经济的发展，政府也逐渐进入市场，其与行政相对人之间的关系也发生了微妙的变化，由领导支配转向协商合作，而行政合同作为政府和相对人之间由强制命令到相互协商的一个标志，也得到了不断地发展。伴随着行政合同的发展，因行政合同而引起的一系列问题也陆续产生，比如关于行政合同特权问题的讨论。本文主要就是研究行政合同中行政主体的特权，主要是围绕行政合同概述，对行政合同特权的来源、范围及法律控制等方面展开的。通过对行政合同的了解，进而了解为什么在行政合同中会存在行政特权，以及这种特权具体包括哪些方面，行政机关行使这种特权有没有限制，有哪些限制，最后归结到具体立法上，提出行政合同立法应考虑的问题。

关键字：行政合同；行政主体；特权

Discuss the government department’s prerogative in administrative contract

Pengrui

Abstract: As the market economy developed, the Government came into the market too. And the relation between the Government and the people occurred a change delicately, from lead and control to consult and cooperate. And that administrative contract is a symbol from order to consult between the Government and the people. With the administrative contract appeared, a series of problem was came into being, such as about the prerogative of the administrative contract. Article mostly study the prerogative of the administrative contract, primary about the summarize of the administrative contract, the source of the administrative contract, the extension of it and the legal of it etc. via to know the administrative contract, to know why there are prerogative in the administrative contract farther, and which sides the prerogative include concretely, and the government department exert the prerogative whether have confine and which one, finally sum up to frondose legislation, bring forward if the administrative contract constitute law, what matters it should consider.

Key words: administrative contract; administrative department; prerogative

0 引言

行政合同是行政主体为了公共利益的需要而与行政相对人订立的合同，是一种特殊的行政行为，它不同于行政机关作为私法上的当事人而签订的私法合同。行政合同是随着市场经济的发展而逐渐产生的，是我国民主行政不断发展的体现。行政合同的出现弥补了强制行政行为的不足，使行政相对人保护自己的合法权益有据可依，给予了行政相对人一定的主动权，使行政相对人在同行政机关打交道的过程中能够通过合同的形式维护自己的权益。

但行政合同是新生的一种行政行为，各国对于它的法律规定都还不完善，行政合同要如何行使，它在行使的过程中有哪些不同于一般民事合同的规定，以及行政机关在合同中具体有哪些特权，对这些特权应如何进行限制，这些问题各国理论界都有不同的观点，至今仍争论不休。本文的目的就是要通过对行政合同特权相关理论的研究，来认识行政合同，了解其不同于一般合同的特点，从而在实际生活中更好地来运用它，弥补强制行政行为的不足，促进行政合同的学术发展及具体立法。

1行政合同概述

1.1行政合同的含义与特征

在我国，行政合同，又称行政契约，是指代表国家行使行政权的行政机关，为了实现特定的行政管理目标，而与公民、法人或其它组织就有关事项进行协商，达成相互意思表示一致的协议。从上述定义可以看出，我国的行政合同不同于一般的民事合同，它兼具行政性与合同性，和民事合同相比，具有以下特征：

1、行政合同中必有一方当事人是行政主体，且双方当事人的地位不平等。民事合同的当事人中不一定有行政主体，且大多数时候都没有行政主体，双方当事人的法律地位也是平等的。

2、行政合同具有公益性，是为了公共利益的需要而签订的，其目的是实施行政管理。而民事合同一般都是为了个人私利，是在彼此能满足对方个人利益的情形下签订的合同。

3、行政合同中的行政主体在合同的履行、变更或解除中享有优先权。这是行政合同与民事合同的最主要区别，民事合同双方当事人间的权利义务对等，双方都必须严格按照合同的约定履行义务并享受权利，一般不存在一方有什么特殊的优先权。

4、行政合同受特殊法律规范的调整。民事合同一般都受《民法通则》和《中华人民共和国合同法》的调整，但我国的合同法中不涉及行政合同，目前我国的行政合同主要受相关行政法规及《中华人民共和国行政诉讼法》的调整。

1.2行政合同的种类

关于哪些合同属于行政合同的范畴，各国也都有不同的说法。在法国,认为行政合同主要包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等。在我国，一般认为行政合同主要包括国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、公用征收补偿合同、国家科研合同、农村土地承包合同、国家订购合同、公共工程承包合同、计划生育合同。本文认为。除了这些一般的行政合同外，我国最近出现的BOO合同和BOT合同，它们也是重要的行政合同，因为不管是BOO 合同还是BOT合同，政府在合同中都起着主导的作用，从项目的招标开始，直至项目完成，政府都有权进行监督和指导，因此，这是典型的行政合同。

BOO合同是指在一些公共建设项目中，政府通过招标等方式，将某项公共项目以合同的形式授权给行政相对人做，项目做完后，行政相对人对所做的项目拥有一定时期的所有权和经营管理权。其实签订这种合同也是政府招商引资的一种方法，它可以获得行政相对人对公共项目提供的融资支持，从而减少政府的投资，使政府有能力建设更多的公益项目，发展公共事业，进而推动社会发展。目前，我国行政机关签订BOO合同的还不多。

相对于BOO合同，我国政府更多的是采用BOT合同。BOT是英文Build－Operate－Transfer的缩写，这种合同是指政府与行政相对人达成协议，由行政相对人出资建设某一公共基础设施项目，建成后项目的所有权归政府，但合同相对人在一定期限内享有排他的经营管理权。这种合同不同于BOO合同的地方主要在于行政相对人对项目不享有所有权。目前，我国许多行政合同都是采用BOT 形式，如2006年12月四川省纳溪至川黔界高速公路及宜宾至川渝界高速公路都是采用BOT合同模式，另外,昆明市政府近几年在招商引资方面也大量采用BOT 合同模式。BOT合同作为一种新式的行政合同，引起了各国广泛的青睐，尤其在一些发展中国家的基础设施建设中得到广泛运用并取得很大的成功。由于BOT