《国际商法》之五——代理法第五章代理法第一节代理法概述第二节本人与代理人之间的关系第三节本人及代理人同第三人的关系第四节我国的代理法与外贸代理制思考题：1、何谓法定代理、意定代理？2、代理人对本人负有哪些义务？3、当代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名义订立合同时，其法律后果在大陆法和英美法中有何差异第一节代理法概述代理制度是随着社会经济关系的发展而逐步发展起来的。
在资本主义制度下，由于商品交换关系高度发达，社会关系复杂多样，人们不可能事事亲力亲为，代理制度有了很大的发展。
无法是在国内贸易或国际贸易中，代理制度都得到了广泛的应用。
在国际贸易中，许多业务工作都是通过各种代理人进行的，其中包括普通代理人、经纪人、运输代理人、保险代理人、广告代理人等等。
在资本主义国家这些代理人多数都是公司。
如果离开了这些代理人，国际贸易就无法顺利进行。
因此，我们必须对资本主义国家的代理制度有所了解，并在对外贸易业务中灵活运用。
一、代理的概念所谓代理（Agency）是指代理人（Agent）按照本人（Principal）的授权（Authorization），代表本人同第三人订立合同或作其它的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力。
这里所说的本人就是委托人；代理人就是受本人的委托替本人办事的人；而第三人则是泛指一切与代理人打交道的人。
按照资本主义国家有关代理法律的规定，如果代理人是在本人的授权范围内行事，他的行为就对本人具有拘束力，即本人既取得由此而产生的权利，也须承担由此而产生的义务，而代理人则一般不对此承担个人责任。
例如，当代理人根据本人的授权，代表本人与第三人订立合同之后，代理人便可退出，而由本人与订约的第三人直接发生关系，如果双方在执行合同的过程中发生讼争，本人可以根据合同对该第三人提起诉讼，该第三人也可以依照合同对本人起诉。
代理人的行为之所以能够拘束本人，是由于他得到了本人的授权，因此，只要他的行为没有越出授权的范围，本人就要对此负责。
在代理关系中，本人和代理人之间的关系称为内部关系（internal relationship）；本人与代理人对第三人的关系称为外部关系（external relationship）。
在代理法中，如何处理内部与外部这两种关系是一个十分重要的问题。
本人与代理人之间的内部关系，是基本的法律关系，这种关系一般是由他们之间的合同来决定的，这种合同可以是委任合同（如各种代理合同），可以是雇佣合同，也可以是合伙合同。
在这种合同中，一般都规定了本人与代理人双方的权利与义务，并且往往也决定了代理人的权限范围。
但是，由于这种合同只是本人与代理人之间的内部安排，其内容如何，第三人无从得知，这就产生这样一个问题：如果本人在他与代理人订立的合同中对代理人的权力加以限制，或者他们之间的合同由于某种原因宣告无效或撤销时，对与代理人订立合同的第三人是否能产生影响？换言之，代理人与第三人订立合同是否仍然有效，是否仍对本人具有拘束力？这是直接关系到保护第三人利益的问题。
对于这个问题，各国代理法有不同的解决办法。
在大陆法中，德国、瑞士和日本的法律认为，委任与授权行为（Power of Agency）是有区别的。
委任是本人与代理人之间的内部关系，而授权行为则是委任合同的对外关系，是本人及代理人同第三人的关系的法律依据。
按照德国法的解释，授权行为是一种抽象的（abstract）法律行为，它与委任合同是互相独立，互不牵连的。
即使委任关系宣告无效或撤销，授权行为仍然存在，代理人同第三人订立的合同仍然有效，本人对此仍须负责。
这是为了保护第三人的利益，使第三人可以放心同代理人订立合同，而不要考虑本人同代理人之间的内部关系。
法国法虽然没有严格把委任与授权行为区别开来，但法国的法学理论都赞同德国法的主张，法国民法典修订草案也表示接受这种观点。
英美法没有抽象法律行为这种概念。
但英美法学者强调代理权的客观性及其对内部关系的独立性。
在英美法国家中，成文法在确定代理权的范围和性质方面不起重要的作用，而主要是通过商业习惯和法院的审判实践来解决各类代理的权限问题。
英美法除了明示授权的代理以外，还有所谓默示的授权，即只要本人的行为使人认为某人是他的代理人，并与该代理人订立了合同，则这种合同即对本人具有拘束力。
这就是所谓代理的客观标准，采取这种做法同样可以达到保护第三人的目的。
二、代理权的产生（一）大陆法大陆法把代理权产生的原因分为两种，一种是由于本人的意思表示而产生的，称为意定代理（Voluntary），另一种是非由本人的意思表示而产生的，称为法定代理（Statutory）。
1、法定代理凡不是由于本人的意思表示而产生的代理权称为法定代理权，具有这种代理权的人称为法定代理人。
法定代理权的产生主要有以下几种情况：（1）根据法律的规定而享有代理权；（2）根据法院的选任而取得代理权，例如法院指定的法人清算人；（3）因私人的选任而取得代理权，例如亲属所选任的监护人及遗产管理人等。
此外，公司法人本身是不能进行活动的，它必须通过代理人来处理各种业务。
公司法人的代理人就是公司的董事。
公司的董事是公司法人的第一位代理人（primary agent），因为董事还有权指定另外的代理人。
2、意定代理意定代理是由本人的意思表示产生的代理权。
这种意思表示可以采用口头方式，也可以采用书面方式；可以向代理人表示，也可以向同代理人打交道的第三人表示。
（二）英美法英美法认为，代理权可以由于下列原因而产生：1、明示的指定所谓明示的指定就是由本人以明示的方式指定某人为他的代理人。
按照英美的法例，代理协议的成立并不要求特定形式，既可以采用口头方式，也可以采用书面方式。
即使代理人需要以书面方式同第三人订立合同，但本人仍然可以采用口头方式授予代理权。
除非本人要求代理人用签字腊封的方式（Seal）替他同第三人订立合同，例如委托代理人购置不动产，才需采用签字腊封的形式授予代理权。
这种要求的授权文书叫做“授权书”（Powe ro Attorney）。
2、默示的授权（Implied Authority）所谓默示的授权是指一个人以他的言词或行动使另一个人有权以他的名义签订合同，他就要受该合同的拘束，就像他明示地指定了代理人一样。
例如，某甲经常让某乙替他向某丙订购货物，并如数向丙支付货款。
在这种情况下，乙便认为是具有默示的代理权。
如果日后甲不让乙以他的名义订货，则甲除通知之外，还必须通知丙，否则如果乙仍继续以他的名义向丙订货，他仍须向丙负责。
在英美法上，这又叫做“不容否认的代理”（Agency by Estoppel），意思是说，甲既然以他的行动表示乙具有代理权，而丙基于这种情况信赖乙有代理权并与之订立了合同，则甲就不能予以否认。
3、客观必需的代理权（The Agency of Necessity）客观必需的代理权是在一个人受委托照管另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取此种行为的明示的授权，但由于客观情况的需要得视为具有此种授权。
这种情况在国际贸易中是时有发生的。
例如，承运人在遇到紧急情况时，有权采取超出他的通常权限的、为保护委托人的财产所必须采取的行动，如出售易腐烂或有灭失可能的货物，并有权抵押船舶以清偿为完成航次所必需的修理费用。
但要取得这种代理权是相当困难的，英美法院一般也不愿意不适当地承认这种代理权。
4、追认的代理（Ratification）如果代理人未经授权或者超出了授权的范围而以本人的名义同第三人订立了合同，这个合同对本人是没有拘束力的。
但是，本人可以在事后批准或承认这个合同，这种行动就叫做承认。
追认的效果就是使该合同对本人具有拘束力，如同本人授权代理人替他订立了该合同一样。
追认具有溯及力，即自该合同成立时起就对本人生效。
三、无权代理无权代理是指欠缺代理权的人所做的代理行为。
无权代理的产生主要有以下四种情形：（1）不具备默示授权条件的代理；（2）授权行为无效的代理；（3）越出受权范围行事的代理；（4）代理权消灭后的代理。
根据各国法律的规定，无权代理所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有拘束力的。
如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责。
这里所谓“善意”是指第三人不知道该代理人是无权代理而言。
如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律上不予保护。
（一）大陆法的有关规定关于无权代理的问题，大陆法各国大都在民法典中加以规定。
如德国、日本民法典都规定，无代理权人以他人名义订立合同者，非经本人追认不生效力。
在本人追认以前，无权代理人所作的代理行为处于效力不确定的状态。
在这种情况下，大陆法有两种处理方法：一是由第三人向本人发出催告，要求本人在一定时间内答复是否予以追认；二是允许第三人在本人追认以前，撤回他与无权代理人所订立的合同。
如德国民法典第177、178条规定，在发生无权代理的情况时，第三人得催告本人表示是否追认。
追认的表示应在收到催告后两周之内作出；如在此期间不表示追认时，则视为拒绝追认。
并规定，无权代理人所订立的合同，在未经本人追认之前，第三人有权予以撤回；但如第三人在认立合同时明知其为无权代理人者，不得撤回。
关于无权代理人的责任，大陆法各国法律的规定并不完全相同。
从原则上来说，无权代理人对第三人是否须承担责任，主要取决于第三者是否知道该代理人没有代理权。
如果第三人不知道该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就要对第三人承担责任；反之，如果第三人明知该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就不负责任。
在这一点上，大陆法各国的法律规定是一致的，但在无权代理人的责任内容上，则有不同的规定。
根据法国民法典和瑞士债务法典的规定，无权代理人应对善意的第三人负损害赔偿的责任。
但根据德国民法典第179条的规定，无权代理人以他人的名义订立合同时，如本人拒绝追认，无权代理人应按照第三人的选择负履行合同或赔偿损失的义务。
换言之，第三人既可以要求无权代理人赔偿损失，也可以要求其履行合同，由第三人在两者当中选择其一。
（二）英美法的原则英美法把大陆法上的无权代理称为违反有代理权的默示担保（Breach of Implied Warranty of Authority）。
按照英美法的解释，当代理人同第三人订立合同时，代理人对第三人有一项默示的担保，即保证他是有代理权的。
因此，如果某人冒充是别人的代理人，但实际上并没有得到本人的授权，或者是越出了他的授权范围行事，则与其订立合同的第三人就可以以其违反有代理权的默示担保对他提起诉讼，该冒牌的代理人或越权的代理人就须对第三人承担责任。
对于这种情况，需要注意以下几点：（1）这种诉讼只能由第三人提起，不能由本人提起；（2）无权代理人的行为不论是出于恶意或者是出于不知情，他都要对此负责；（3）如果第三者知道代理人欠缺代理权，或者知道代理人并没有提供有代理权的担保，或者合同中已经排除了代理人的责任，则代理人可以不承担责任；（4）如果本人对代理人所作的指示含糊不清，而代理人出示善意并以合理的方式执行了这一指示，则代理人对此不承担责任，即使代理人对本人的此项指示曾作了错误的解释，他也不负责任；（5）代理人对违反有代理权的默示担保所承担的损害赔偿金额，一般应按第三人所遭受的实际损失计算。