意思自治原则的兴起及原因的探讨（节选）崔俊贵北京科技大学北京科技大学学报2000 年3 月一意思自治原则的起源意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系, 或者说, 这一原则的确立, 是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的反映。

因此, 意思自治原则之导源于“商品生产社会的第一个世界性法律”——罗马法,就绝非偶然。

罗马法对意思自治原则的孕育只是间接的,当时还并未概括意思自治这一原则。

古罗马时期的人格并未达到完全平等, 只是局部人具有自由民资格, 可进行自由交易。

奴隶以及处于家父权之下的家庭成员所达成的契约都为无效。

身份这一与契约观念对立着的东西, 在社会中还起着主导作用, 成为社会秩序的中枢。

. 当事人达成合意还不能产生法律上的效力, 必须完成繁琐的形式后, 契约才成立可以想见, 古罗马时还不可能将意思自治概括为私法的一项基本原则。

意思自治在古罗马可从契约自由原则中窥其一二。

在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的名词称为“耐克逊”( Nex um)，它的本意是指伴有铜片和衡具的交易行为,其形式要求十分严格,不仅要求交易当事人亲自到场,说出规定的套语,履行铜片的交付手续,而且需要五位证人和一位司秤到场作证,交易方为有效。

早期的契约重形式而轻合意。

仪式不但和允约本身具有同样的重要性,仪式甚至比允约更为重要。

耐克逊的有效成立虽然要求当事人到场,且在言辞上表达一致,但那是固定套语,不能真正表达当事人的内心意思,合意更多的流于形式。

所以,表明意思自治的契约自由观念还未充分表现出来。

契约自由思想的形成是伴随着罗马万民法的发展而发展的。

从罗马契约制度的演进过程看,自摆脱了原始的耐克逊形式, 把契约作为债的主要发生根据之后,罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约( Contractus Verbis, Contractus Litteris, Cont ractus re, Contractus consensu)四种形式,其中前两种称要式契约,属市民法调整范畴,后两种称略式契约,是万民法的产物。

这四种契约形式虽都有以合意为其构成要素,但受万民法约束的略式契约则更注重当事人的合意,而忽略契约的形式，尤其是诺成契约。

“诺成”或两造的相互同意是“协议”中最后的和最主要的要素。

它的特点是:一经两造同意提供了这个要素时,一个“契约”立即成立。

合意成为诺成契约成立最主要的原因。

简言之, 在诺成契约中,缔约的一切形式都被省略了,当事人间的合意成为契约成立的唯一的、决定性的因素,契约的效力完全取决于当事人的合意,而与缔约形式无关。

合意,而非形式成为契约决定性因素,是契约发展史上的一大进步。

它引起人们契约观念的变化和更新。

契约不过是当事人间合意的产物,用罗马人的话来说,契约吸收在“合约”中了;契约的效力完全取决于当事人的共同意思, 一切外部形式都不过是当事人内在意志的体现。

契约的效力来源于当事人的合意。

这被后来概括为契约法的基本原则——契约自由。

毫无疑义,“诺成契约”在“契约法史上开创一个新的阶段,所有现代契约要领都是从这个联合体阶段发轫的”。

那么,“现代契约自由的理论也是从罗马法的诺成契约中产生的”。

诺成契约标志罗马契约自由思想的形成。

但古罗马社会作为奴隶社会,仍宣扬人与人的不平等,只有少数人拥有公民权广大的平民阶层、奴隶、妇女和处于家父权之下的成员们,仍不能成为诺成契约的主体。

奴隶在罗马社会中是交易的客体而非主体, 而妇女、家子的主体资格则完全笼罩于家父权之下。

平民阶层的公民权也是有限的。

契约自由思想,以诺成契约出现为标志,产生于古罗马时期, 有深刻的政治、经济和思想背景。

从政治上说,共和国成立后, 一直奉行对外扩张,罗马帝国迅速成为横跨欧、亚、非三大洲的帝国。

罗马帝国除统治罗马公民外,广大的外国人也纳入罗马统治范围,他们与罗马公民的经济交往日益增多,传统的市民法契约以属人主义为原则,对外国人无法适用。

这就必然要求创设出一种新的契约形式来适应经济主体的变化。

从经济上说,随着罗马成为帝国,它的经济贸易也不断向外扩张,传统的、繁琐的交易无疑制约着经济的发展,“考虑到把这些贸易从专门手续的累赘中解脱出来”,以适应商品贸易的迅捷要求。

以上两点均要求变革已经不适应时代要求的市民契约法。

但罗马统治者坚持认为“罗马人根据罗马法而生活, 异邦人则根据自己的城邦法而生活”。

强调市民的属人主义,变革市民契约法以适应经济的发展已不可能。

只能借助市民法之外的最高裁判官的审判实践来解决这一问题。

罗马裁判官制度分内事裁判官和外事裁判官两部分。

罗马统治者授予最高裁判官以颁布告示的权利, 事先将根据现实生活变化拟就的办案原则公诸于众, 在职期间, 根据告示所确定的原则指导审判实践, 相沿成习, 从而在不触动市民法古老法制的前提下, 形成一整套新的法律规范——万民法规范。

特别是外事裁判官, 他们在处理外事纠纷时, 也深切体会到市民法契约繁琐的形式约定, 于是, 通过告示赋予这种非依特定形式而仅依合意而形成的契约以法律效力, 导致诺成契约的产生。

诺成契约起初只适用于罗马市民同外国人的交易之中, 罗马市民之间仍适用市民契约。

后来, 它适应罗马经济发展的需要, 并且同自然法精神相符, “被当时的罗马法学家认为是最符合自然状态的一种合意”；因此, 最终诺成契约成为与市民契约并存的一种契约形式。

契约自由思想的出现应该说是同当时罗马发达的商品经济分不开的。

经济贸易的繁荣极大地开扩了罗马人的视野, 交往的频繁, 推动了诺成契约, 并最终导致契约自由思想的形成。

古罗马的契约自由思想是意思自治最早和最充分的体现。

但此时意思自治还尚未成为统治私法领域的基本原则。

二、意思自治原则的勃兴(一)意思自治原则的确立近世以来,“私法受自由平等等原理之支配”。

因此, 意思自治又被称为“私法自治”，基本含义是私法主体有权自由实施私法行为, 他人不得非法干预; 私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责, 在不违反强制法的前提下, 私法主体自愿达成协议优先于私法之适用, 即私人协议可以变通私法”。

这是从公私法角度对意思自治原则所做的理解。

法国学者卡尔波尼埃对意思自治原则作了充分的阐述。

他指出, 意思自治是一种法哲学的理论, 即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务, 当事人的意志不仅是权利义务的渊源, 而且是其发生根据。

意思自治较早确立是十六世纪的法国学者查理、杜摩林。

当时, 法国正处于分裂割据状态, 各省的立法不统一, 加之, 资本主义萌芽的进一步发展,使法国同当时欧洲各国的贸易显著增多, 人们之间交往的扩大, 纠纷也日益多起来, 发生纠纷后, 应适用哪一国、哪一地的法律不甚明了, 这极大地阻碍经济的发展。

查理、杜摩林顺应形势发展的要求, 提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系, 解决他们的经济纠纷, 这一主张立即受到商人们的欢迎, 并逐渐为整个社会所接受, 后被人称为“意思自治”学说。

从以上观之, 意思自治明确提出应是在国际私法领域。

后来, 逐步扩张, 开始向私法领域伸展。

并以1804 年《法国民法典》制定为标志, 正式成为统领私法的基本原则。

该法案第1134条规定:“依法成立的合同, 对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。

”这一规定将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等地位, 亦即赋予当事人的意志以强制力, 这显然是对意思自治原则的直接确认。

意思自治作为私法特有的理念, 与其说是私法主体行为的准则, 勿宁说是对公权的抵御, 是私法领域尽量避免公权力侵入的工具。

正因为私法允许当事人依其自由意志确定其行为, 除受法律约束外, 不受任何人、任何权力的干涉, 私法形成了与公法完全不同的性格, 并成为公法与私法划分界限的重要依据。

应当说, 意思自治是构造私法体系的灵魂之所在, 是私法之所以成为权利法的最重要的原因。

( 二) 意思自治原则的表现1、契约自由契约, 是“二个以上当事人之意思表示之合致而成立之法律行为”在合意的意思表示之下, 前一意思表示称为要约, 后一意思表示称为承诺, 只有要约与承诺一致时, 契约方为成立。

若一方表示要约之意思, 而他方不表示承诺之意思, 当然不受契约之约束, 其一方所表示的意思, 与他方所表示的意思,彼此不一致的, 亦当然不受契约之约束。

若当事人的意思表示一致, 则其表示之方法, 无论为明示为默示, 契约即为成立。

所以, 契约自由指“当事人有根据自己的意志决定合同内容的自由, 亦即当事人有权自行创设其权利义务”。

卡尔波尼埃指出, 在法国民法上,“契约自由被视为意思自治的核心, 它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相互间的法律关系”。

佛鲁尔和沃倍尔则进一步指出,契约自由原则在法国民法中的地位是如此之重要,以至于人们常常将之与意思自治原则相混淆。

实际上, 契约自由“不过是意思自治派生出来、建立在意思自治基础之上的一个原则”。

契约自由, 乃“消极的自由”。

消极自由“指个人不受他人控制而独立地作出选择和活动, 或者是说外部控制的范围问题”。

如果没有人来干预我的活动的话, 我就是自由的, 在这一意义上, 一个人的自由就是他可以做别人无法阻止或强制的事情。

国家此时只是消极地不作为。

这一原理仍是对个人人格、个人意思的尊重。

在十九世纪, 国家为使各组成成员平安生存, 并在自己的意愿下生活, 实现契约自由原则, 契约的重要可谓达到顶点,“个人之契约与国家之制定法, 同为法之唯有两种渊源契约自由, 包括: A 内容决定的自由; B 相对人选择的自由; C缔结契约的自由; D方式的自由。

相对人选择的自由与缔结自由为一回事。

(1) 缔结契约的自由。

缔结契约的自由, 为契约内容决定自由的前提, 即得订立如何内容的契约, 或选择什么样的相对人, 均有其自由。

所以, 缔结契约的自由包括, 一为是否使契约成立的自由, 二为选择相对方的自由。

关于是否使契约成立的自由, 不仅对契约内容的自由有其适用。

即使法律上已经对契约内容作出规定的, 当事人也可以自由决定契约是否成立。

选择相对方的自由, 指当事人可任意选择相对方, 只要双方意思一致, 契约即为成立。

契约缔结后, 亦有变更的自由。

虽然, 当事人缔结的契约一经合法成立, 双方均应受其拘束, 任何一方事后均不能任意撤销或增减, 即“契约应予严守”。

然而依个人主义的主张, 合意是债权债务关系的最高规范, 无论当事人所合意变更的是债权债务关系中的主体、客体或是时间、地点等, 只要当事人双方事后达成合意, 就应认定其为有效。

(2) 契约内容的自由。

一般情况下, 对于有效成立的合同, 法官无权依其意志进行变更, 因为当事人通过合同而表示的意志已经具有强制力。