外商投资股份公司的法律性质和特点分析［摘要］外商投资股份公司作为外商在中国投资的重要形式，在我国的经济发展中发挥着越来越重要的作用。
本文根据我国立法和实践，通过分析指出外商投资股份公司在本质上应该是股权式合营，属于中外合资经营的一种形式。
其法律性质是中国的法人，组织形式为股份有限公司，具有资本股份化、以营利为目的等股份有限公司的共同特点，但同时在中国目前的法律环境下又在股东资格、股权比例、注册资本额以及待遇享受等方面具有特殊性，而这些特殊性也是问题所在。
［关键词］外商投资股份公司、法律性质、特点具有外资参与的股份有限公司从来都以投资规模大、融资便利等其他类型的所不具有的优点，在世界范围内的利用外商直接投资活动中发挥着极其重要的作用。
在我国，这种形式的在立法和实践中被特称为外商投资股份公司。
根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第二条规定：“本规定所称的外商投资股份公司是指依本规定设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任、中外股东共同持有公司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25％以上的法人”。
较之原有外商投资只能通过固定投资者的股权投资和借贷来融通资金的方式，外商投资股份公司则可以通过向社会公开募股的方式来扩大资金来源，为外商在中国直接投资提供了更有利的条件，也使我国利用外资工作迈上了一个新的台阶。
由于历史的原因，我国外商投资股份公司的发展起步较晚；由于我国的双轨制立法体例，外商投资股份公司的法律适用极其复杂，使中外投资者在实际操作中困难重重；由于迄今有关外商投资股份公司的立法仍处于探索和不断完善过程，在一定程度上又制约了外商投资股份公司的发展。
笔者以为所有这一切都与对外商投资股份公司的法律性质和特点认识不足有很大的关系，而在一定程度上，这两个问题可以说是决定外商投资股份公司制度能否顺利发展的关键。
鉴于此，本文拟根据《暂行规定》，结合《公司法》和外商投资法以及其他有关法律规定的精神和内容，对外商投资股份公司的法律性质进行分析，并通过比较外商投资股份公司与其他形式外商投资和国内股份有限公司的异同，进一步分析外商投资股份公司的特点。
一、外商投资股份公司的法律性质与组织形式分析《暂行规定》第三条规定：“公司（指外商投资股份公司-笔者注）为外商投资的一种形式，适用国家法律、法规对于外商投资的有关规定。
”仅从本条规定的内容来看，毫无疑问，外商投资股份公司是外商投资的一种形式。
笔者认为将外商投资股份公司作为外商投资的一种形式的立法方式实际上只是现行立法体制下的一种无奈之举。
原因在于，目前我国有关外商投资的立法体系本身就比较分散，不论是进行统一的外商投资立法，还是将外商投资的立法与国内有关法律相统一，都将是牵一发而动全身的巨大工程，短时间内很难做到。
在保持原外商投资立法模式不变的情况下，对外商投资股份公司进行单独的立法，是唯一的捷径。
而且长期以来，中国关于外商投资的立法一直采取这种立法模式，即实践中需要什么样的法律就进行什么样的立法，非常现实，这就难免会存在相互之间有矛盾的情况。
《暂行规定》第一条和第二条规定，外商投资股份公司是由中国股东与外国股东在中国境内共同举办的法人。
而《中外合资经营法》第一条规定，中外合资经营是中国股东和外国股东在中国境内设立的法人。
笔者在这里省略了中外合资经营和外商投资股份公司之间的差异，只强调了两者之间所存在的共性特点，表明外商投资股份公司具有合资性质的特点，在本质上属于股权式合营，将其视为是合资的一种形式，比较符合我国关于外商投资、合资经营等概念的内涵。
除上述强调的其间的共性特点外，还有以下理由可以进一步阐释此观点。
就合资本身的定义来看，国际上似乎并无统一的概念，但较为一致的意见认为：合营是指两个以上自然人或法人共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的。
按照联合国工业发展组织编写的《发展中国家合营协议指南》的分类方法，合营有两种，一种为股权式合营，另一种是契约式合营。
股权式合营中合营各方的关系是共同投资，共同经营，各方出资必须折算成统一的货币单位，然后计算出各方出资额在注册资本中所占的比例并据此分配的利润、亏损和风险。
契约式合营的特点在于合营各方的出资可不必折算成统一的货币单位，各方利益、风险及损失的分担可以通过合营合同的约定来进行。
而在国际实践中，合营的组织形式大体上可以归纳为公司和合伙两类。
（余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社20XX年版，第59页。
）据此，我们可以看出合营概念本身已包含了我国法律所称的合资经营与合作经营两种形式。
在我国，合作经营吸收了国际上契约式合营的特点，但它既有别于契约式合营，又有别于中外合资经营。
（莫凌侠：《论中外合作经营的法律性质及法律特征》，载《政法论坛》20XX年第3期，第38页。
）虽然我国《中外合作经营法》对中外合作经营的法律性质和组织形式的规定并不明确，（《中华人民共和国中外合作经营法》第二条规定，合作符合中国法律关于法人的条件规定，依法取得中国法人资格。
实践中，法人合作的组织形式一般为有限责任公司。
非法人合作的性质如何，理论和实践并无定论。
）但我国《中外合资经营法》却明确规定，合营是中国法人，其组织形式为有限责任公司，再加上该法出台之时，我国尚未颁布《公司法》，以至于使得国人认为合营就是有限责任公司，有限责任公司就是合营。
实际上，从公司制度的角度看，股权式的法人型中外合资经营的组织形式除有限责任公司外，还有包括股份有限公司在内的其他多种形式，当然这取决于法律的明确规定。
（世界各国对公司的形式的规定不尽相同，如有的国家规定公司的形式有有限责任公司、股份有限公司、股份两合公司、无限公司等。
我国《公司法》规定的公司形式为有限责任公司、股份有限公司以及有限责任公司的特殊形式-国有独资公司。
）二、外商投资股份有限公司的若干特点分析外商投资股份公司与国内股份有限公司的相同之处除前述是依照中国法律的规定，在中国境内设立的法人，其共同特点还表现在两者出资方式基本相同、都是商事性的即以营利为目的的、都要求有两个以上的股东的出资行为等方面。
（郭寿康、赵秀文主编：《国际经济法》，中国人民大学出版社20XX年版，第271—273页。
）本文主要从外商投资股份公司与国内股份公司及其他形式的外商投资比较的角度，思考外商投资股份公司存在的问题，并揭示其所具有的特点。
（一）关于外商投资股份公司中的中国股东问题外商投资股份公司的股东，除中国股东外，还有外国和其他地区的股东。
根据外商投资法和其他有关法规的规定，外国股东可以是公司、、经济组织和个人。
这里的公司、和经济组织是指在中国境外设立的，而这里的个人，通常是指居住在中国境外的外国公民，但也包括居住在港、澳、台地区的同胞，（《暂行规定》第27条）甚至包括在中国境外取得了居住权的中国公民。
根据《公司法》规定的精神，股份有限公司的股东既可以是自然人，也可以是法人或者其他经济组织。
而根据《暂行规定》的规定，（《暂行规定》第1条。
）外商投资股份公司的中国股东只能是中国的公司、和依法取得法人资格的其他经济组织，而不包括中国自然人。
对此，笔者持不同意见，外商投资股份公司的股东应该包括中国自然人。
理由是：1.立法否认中国自然人的股东资格不符合市场经济的要求限制中国自然人作为外商投资股份公司的股东不符合市场经济的发展趋势。
我国个体经济与其他经济成分同为市场经济的主体，在市场经济中应当享有同等的权利，这是发展我国市场经济的本质要求。
（顾敏康：《试论外商投资股份公司的若干法律问题》，载《国际经济法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第335页。
）可见，仅从这个角度讲，否认自然人的股东资格是极不合理的。
2.允许中国自然人成为外商投资股份公司的股东具有可行性在1979年制定第一部外资法，即《中外合资经营法》时，中国利用外资工作刚刚起步，法律体系尚不完善，人们对利用外商直接投资的认识也刚刚开始，个人的经济能力也很有限。
在这种情况下，将中国自然人排除在利用外商直接投资的范围之外，是符合当时中国特定的历史条件的。
但是，随着我国经济体制改革的深化，对外开放的扩大，这一限制已受到立法及实践两方面的挑战。
（1）在立法方面，1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》是在废止原《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》的基础上制定的，其最重要的意义在于取消了根据涉外属性对合同进行划分，承认自然人有订立“一切合同”的权利。
20XX年3月12日颁布实施的《外国投资者并购境内暂行规定》更是有条件地确认了中国自然人在并购后成立的外商投资中的股东地位。
（该暂行规定第10条第三款规定：“被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资的中方投资者。
”）理论上，并购后成立的外商投资应该包括外商投资股份公司。
（2）在实践方面，改革开放以来我国个体经营者的经济实力已有了很大的发展，在江苏、广东等地，已允许个体工商户经申报特批作为投资主体参与中外合资经营。
（李万强：《我国外资法规的若干问题》，载《国际经济合作》1995年第4期，第52页。
）在这种情况下，仍拒绝承认自然人对外商投资股份公司的投资权，无疑会阻碍外商投资的进一步发展，这与我国改革开放的根本目的是相违背的。
3.允许中国自然人成为外商投资股份公司的股东具有必要性（1）根据我国民法规定的精神，（我国《民法通则》第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。
该法第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”。
）从本质上讲，自然人向外商投资股份公司进行投资的活动应该属于民事活动的范围，从各主体在民事活动中的地位平等这一民法的基本原则来看，承认自然人对外商投资股份公司的投资权，本质上属于民法平等原则的逻辑结果。
（2）近年来，我国证券法律制度及证券市场都得到了长足的发展，我国已先后在上海和深圳设立了两个股票交易市场。
现实中存在大量的含有B股、H股的外商投资股份公司，如果允许设立外商投资股份公司，但却禁止自然人成为外商投资股份公司的股东，从实际操作看，就是不允许自然人在股票交易市场购买外商投资股份公司的股票，其结果必然导致中国证券市场的极度混乱，不仅政府难以管理，就是自然人也会感到极为困惑，而对已经上市的外商投资股份公司来说，意味着其只能向机构投资者融资，这样的融资渠道岂不同样是很窄，允许外商投资采取股份有限公司的形式就会只具有立法上的意义，而无实际上的意义。
而实际上，这种立法规定也已被后来的立法所突破。