行政处罚中证据的基本要求
今天我要讲的是《行政处罚证据的基本要求》，所谓证据：就是指能够证明案件真实情况的一切事实材料。

调查取证是执法中关键的环节，只有证据材料是合法有效的，才能进行处罚，最高人民法院2002年10月1日施行了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》），他所讲的是诉讼证据，我认为他同样适用于行政机关所进行的行政处罚案件。

因为一个行政处罚案件的证据是否合法有效，最终要经过复议诉讼的检验，因此，我们执法人员应当充分借鉴《证据规定》的要求，增强运用合法证据的能力，才能不断提高办案的水平。

下面我从五个方面谈一下《证据规定》中对证据的要求。

一、证据的形式
证据在理论上有几种分类：根据证据的来源，可将证据分为原始证据和派生证据(传来证据)；以证据与案件事实的关系为标准，证据可分为直接证据和间接证据；根据证据的表现形式，证据还可分为言词证据和实物证据。

1、书证。

如：当事人有关资质材料（身份证件）、各种票据、记录（购进记录）等。

具有客观性，稳定性，不受载体限制特点。

2、物证。

如：假劣药品、无证经营的药品、造假工具等。

药品经营许可证是书证？物证？
（1）是否是合法企业（2）经营范围
3、视听资料。

如：录音、录像带，电子计算机软盘等。

4、证人证言。

是行政处罚中使用比较普遍的证据形式。

凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辩别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

5、当事人的陈述。

真实的陈述可作为认定案件的直接证据，对行为人的陈述和辩解应认真听取，避免只听一面之辞，要注意审查行为人的陈述辩解之间以及与其他证据之间是否一致、合乎情理。

6、鉴定结论。

如笔迹鉴定、指纹鉴定等。

在我们系统，各级药品检验所是药品质量检测的法定机构，他所出具的药品检验报告就是具有法定效力的鉴定结论类证据。

行政处罚案件对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果。

二、证据的特征
证据必须同时具有真实性、关联性和合法性三个基本特征，才能作为行政处罚的事实依据。

证据的真实性：如：执法人员的假设、推理，当事人的虚假陈述就不具有真实性，不能定案。

证据的关联性：只有与案件具有关联的材料才有可能成为该案的证据，与违法事实无关、无关紧要的证据不能作为定案的依据，即使是合法的、真实的，如果不具有关联性，也只能是毫无用处和意义的。

证据的合法性：如：调查取证必须是二人以上，否则就是违法的。

例如：执法人员与案件有利害关系，应当回避而没有回避；收集证据时，没有交代有关权利等等。

真实性、关联性和合法性是合格证据的基本要求。

行政执法的过程实际上是对证据的收集、判断和应用的三个阶段。

执法人员应当依法采用合法方式、收集符合法定形式的证据，并在此基础上对收集的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，排除不具有关联性的证据材料，去伪存真、去粗取精，以准确认定案件事实。

三、证据的认定
根据相关法律规定，行政相对人不服行政处罚决定的，可以申请行政复议或提出行政诉讼，行政执法机关在行政复议或行政诉讼中，应当承担举证责任（举证责任倒置）。

因此，行政执法中的证据，最后应当经过行政复议或行政诉讼的检验。

在这里我们应特别注意最高法院《证据规定》中的几项规定：
1、下列证据材料不能作为定案依据：（2）最高人民法院在<<关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复>>中指出：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。

未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”；（4）如：被告应在接到诉状之日起10日内提供；（5）如：相对人在行政程序中拒不提供帐目、生产记录、销售记录等，则即使在诉讼程序中提供，人民法院也不予采纳。

2、下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（1）必须处罚前取证，不能靠事后补证；（2）必须保证陈述、申辩、听证权利；（3）行政程序中未采信的诉讼时无效。

3、原始证据：是指没有经过复制、转述，直接来源于案件事实。

传来证据：是指经过复制、转述，间接来源于案件事实。

四、行政处罚中证据不足的常见情形
1、行政处罚认定的违法事实不清
如：在查处销售假药案件中，就必须查清行政相对人购进多少假药，已销售多少，还剩多少，违法所得多少，假药是如何定性的等主要违法事实。

如一项不清楚，这一处罚决定属于违法事实不清。

2、认定违法行为的证据不足或没有证据
例如：在日常检查中发现某企业未建立并执行进货检查验收制度，我们在调查取证时，没有收集该企业的相关证据，也没有做检查、调查笔录等，就作出行政处罚。

3、认定被处罚主体错误或证据不足
如：挂牌为某医院门诊部，负责人为马某，在未办理《医疗机构执业许可证》情况下对外销售假药。

我们在处理这一案件时，往往会出现两种情况，一是该门诊部确为某医院设立的，且有文字依据（单位有文件或在询问笔录中承认），我们应该认定该医院对外销售假药，而不能认定该医院门诊部对外销售假药，否则，就是认定被处罚主体错误。

二是某医院门诊部的名字是马某擅自起用的，该医院根本不承认，也无文字依据，我们应该认定马某对外销售假药，被处罚主体应该是马某，而不是该医院或医院门诊部，否则就是认定被处罚主体错误。

4、行为人身份认定错误或责任能力认定错误
如：有些保健品经营者经营的保健品中含有非法添加的化学药品，但我们不能把保健品经营者认定为药品经营者，并予以处罚，而应该移送卫生行政部门处理。

如：将未满14周岁的被监管人作为被处罚对象，或将未成年人认定为成年人等。

五、调取证据的基本要求（注意的问题）
行政执法人员要取得真实可靠的证据，保证行政处罚证据充分，要注意哪些问题，我认为：
1、必须严格按照法定的程序进行。

例如：执法检查时，执法人员不得少于两人，而且询问要分别进行，对现场检查情况要制作笔录，并由检查人、当事人签名或者盖章。

2、必须及时。

若延误时机，证据已发生破坏或毁灭，也就不能或至少不能准确证明案件的事实。

这时就要根据情况即时对证据采取保全措施。

3、搜集证据，要客观、全面，每一个事实都要有相应的证据支持。

如：某单位销售假药案，它有两个方面事实需要证据来支持：一是某单位销售药品的事实，它必须有该单位购进药品、销售药品的情况，包括物证、书证、证人证言、视听材料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场检查笔录中的任何一种或几种来证明；二是某单位销售药品是假药的事实，它必须有物证，即假药，也可以是书证，如购销记录、包装材料、说明书、鉴定结论等来证明。

4、搜集证据，证据之间应形成证据链。

我们执法中要注意：在证据不确实、充分的情况下，应遵循证据不足不得处罚的原则，既宁可信其无，不能信其有，以免在行政复议或行政诉讼中陷入被动。

5、要充分运用现代科学手段，发现和收集证据。

对于不能很好辨认，但可疑的证据（药品），及时送药检部门抽检；充分运用网上信息，获取证据；运用摄像技术、显微技术、视听技术。

6、取得的证据在落实到具体文书上一定要细致，准确。

国家局政策法规司的罗杰博士讲了这样一个他经手的行政复议案例。

他说有个省药监局查处了一个销售假药的经营企业，经过调查取证，就查扣了该企业销售的药品，下达了查扣通知书和查扣物品清单并交给了当事人。

因为这个案子涉案金额很大，达到了几十万。

给当事人下达行政处罚决定书后，并告知当事人可以申请复议，提起诉讼。

可能是因为罚的钱太多了，在加上当事人也懂点法，就找来人研究药监局下达的一系列执法文书，看有没有漏洞，实体认定上他们也知道是找不出问题了，就在其他方面找，终于发现问题了，是什么呢？原来执法人员在填写的物品清单上的药品生产批号书写出现了有点问题，把6写成了9，因此就申请到国家局要求复议，当事人称，20040609这一批号的药他们没进过，也没卖过。

查封扣押的这些药不是他们经营的，不能因此而对他们进行处罚。

其实事后执法人员也发现这个问题了，就在自己留存的物品清单上把批号又改过来了，这也晚了，与当事人手里的不一致，经过复议，最后这个案子就撤了，几十万也返还了。

罗杰博士讲这个案例，就是要求提醒我们一线执法人员，一定要严肃认真对待每一个执法文书的填写，我觉得尤其要注意那些涉及当事人签字及当事人留存的执法文书。

“以事实为依据，以法律为准绳”是我们执法办案必须遵循的原则，我们一定要认真办理每一个案件，认真收集每一个证据，并加以分析，正确运用，只有这样，才能保证我们的执法行为合法，才能提高办案质量，才能把案件办成铁案。