（二）法官思维的保守性的具体表 现
• 一审判决理由：
• 药X开车将被害人张妙撞倒后，不予施救，反而 杀人灭口，犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深， 手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重， 属罪行极其严重，应依法惩处。其虽有自首情节， 仍不足以从轻处罚。
• 被告人故意杀人罪判处药X死刑，剥夺政治权利 终身，并处赔偿被害人家属经济损失45498.5元。
• 在法院不能独立行使审判权的情况下，法 官思维的保守性越加明显。
二、法官思维的保守性 与律师思维的开放性
• 法官思维的全面性，同时也决定了法官思 维的保守性。
• 多数情况下，法官的思维表现为习惯于遵 守先例、尊重传统、排斥探索或创新。
• 尤其在法院不能独立行使审判权的情况下， 法官思维的保守性越加明显 。
• 我国注重民意有民本主义传统。 —民为贵，社稷次之，君为轻。
王胜俊关于判处死刑的讲话： 一是要以法律的规定为依据； 二是要以治安总体状况为依据； 三是要以社会和人民群众的感觉为依据。
一、法官思维的全面性与律师思维 的单一性
• 法官在裁判过程中对于民意要准确把握： • 个人的发言不能与民意划等号； • 报纸上刊登的观点不一定就是民意反映； • 真正的民意应该有一个科学的调查数据； • 民意是时时刻刻会发生变化的。 • 特别注意：民意不等于民心！
• 探讨法官裁判思维与律师代理之间的差异的意义 在于：法治社会的实现有赖于法律思维方式的形 成。当法律思维被法律职业群体所认同、被社会 普遍认同时，法律裁判才会真正被社会广泛接受， 司法的权威才能真正树立。
一、法官思维的全面性与律师思维 的单一性
• 第一，法官在审理刑事案件的过程中，首 先要对案件事实进行全面审查。
• 中国法官不造法：法官没有创新思维的客 观条件。
（二）法官思维的保守性的具体表
现
— 以发生在X的药ຫໍສະໝຸດ 案件为例加以说明案情： 2010年10月20日22时30分许，被告人 药X驾驶陕X号红色雪弗兰小轿车从X外国语大学 长安校区返回市区途中，将前方在非机动车道上 骑电动车同方向行驶的被害人张妙撞倒。药X恐 张妙记住车牌号找其麻烦，即持尖刀在张妙胸、 腹、背等处捅刺数刀，将张妙杀死。逃跑途中又 撞伤二人。同月22日，公安机关找其询问被害人 张妙被害案是否系其所为，药X矢口否认。同月 23日，药X在其父母陪同下到公安机关投案。
• 第一，一审法官为了论证对药X判处死刑的合理 性和合法性，将被告人的主观内容两次评价。
• 第二，原判在认定“药X在其父母陪同下到公安 机关投案”之前，特别将公安机关在破案前调查 药X时，药X否认的情节写在判决书中。为什么要 写这一内容?我的理解，其目的就在于降低药X自 首的价值，还是为死刑判决找根据。
结语
• 法官裁判思维的程序性与律师代理思维的 实体性差异
• 法官裁判思维的复杂性与律师代理思维的 简单性差异
• 法官裁判思维的简明性与律师代理思维的 多论性差异等等
致歉与批评
法官裁判思维与律师代理思维之间的差 异，是比较抽象的法律思维方法问题，鉴 于本人才学所限，所讲内容存在错误的， 向大家致歉并欢迎各位不吝指教！
四、法官思维的中立性与律师思维 的附属性
• 法官在裁判中没有利益 • 兼听则明 • 法官的思维中既要合理吸收、采纳公诉人、
律师的合理观点、意见，又必须作出中立 的判断。
• 律师的职业伦理
五、法官思维的秘密性与律师思维 的公开性
• 波斯纳批评 ：“法官的慎思是秘密的” 。 • 职业神秘化 、信息不对称。 • “孤独的法官” 与回应媒体质疑 • --吴英集资诈骗案 • --《文强案主审法官日记》 • --李庄辩护人伪证案
• 实际上， “民愤”不是犯罪行为，也不是犯罪事 实，而是人们对该犯罪行为发生之后的一种评价， 一种感知，是一种主观主义的东西。
二、法官思维的保守性 与律师思维的开放性
(一)法官思维的保守性的成因
• 法官要通过裁判维护既定的社会秩序，通 过裁判体现法律的本意，通过裁判取悦于 社会大众。
• 法官习惯于遵守先例、尊重传统、排斥革 新。
（二）法官思维的保守性的具体表 现
• 药X案件的判决反映出法官思维的保守性：
• 第三，药X在作案后第四天由其父母带领到 公安机关投案”的保守性体现；
• 第四，该案为何没有尽力做好民事赔偿的 调解工作？
三、法官思维的被动性与律师思维 的主动性
• “不告不理” 原则 • 司法被动性原则 • “能动司法” 的口号
• 第二，法官思维的全面性也要求法官对于 不仅刑事法律的正确理解和适用，还包括 对于刑事政策的理解与执行问题。
• 第三，法官思维的全面性还要求法官在裁 判时必须考虑裁判的既判力问题。
• 第四，法官的思维当中必须考虑民意的压 力。
一、法官思维的全面性与律师思维 的单一性
• 邓玉娇案件 • 苏格拉底之死
（二）法官思维的保守性的具体表 现
• 最高人民法院经复核认为 ：
• 药X犯罪动机极其卑劣，手段特别残忍，情 节特别恶劣，后果特别严重，属罪行极其 严重。
• 药X在作案后第四天由其父母带领到公安机 关投案，如实供述犯罪事实，构成自首， 但不足以从轻处罚。
（二）法官思维的保守性的具体表 现
• 药X案件的判决反映出法官思维的保守性：
一、法官思维的全面性与律师思维 的单一性
• 关于民愤的题外话
• “民愤”一词，多年来在中国的刑事判决文书中 占有重要的位置。
• 有些“民愤”是案件发生时产生的，如组织团伙 进行行凶、抢劫、强奸等严重影响社会秩序的暴 力犯罪，的确存在一定范围的“民愤”。多数案 件的“民愤”则是经媒体炒作后才产生的。
法官裁判思维与律师代 理
思维之间的差异
关闭手机
心态归零
遵守时间
课堂要求
积极参与
不要大声喧哗
注意环境卫生
课间要求
保持礼仪
课后要求
注意安全
引言
• 人类的社会化分工越细，从事不同工作的人思维 的差异越大。
• 法律人这个群体中，往往因为职业的不同，存在 不同的思维（“屁股指挥脑袋”是最为通俗的注 释）。