解读司法解释(二)施工合同无效、质量合格，参照合同约定结算工程价款笔者有幸于今年2月作为律师代表参加了最高院组织召开的“《司法解释》研讨会”。

研讨会上，与会者讨论最多的两个问题是：违反法律、行政法规的施工合同是否一律无效？施工合同无效的话，工程款如何进行结算？就上述两个问题，司法实践中，不同的法院有不同的认识。

就无效施工合同结算方法而言，上海法院通常做法为：施工合同无效，工程量按实结算，计价方式参考合同约定；而浙江法院通常做法为：按照定额进行结算，但应扣除利润，有的法院认为还应扣除部分或全部管理费用。

显然，施工合同无效，同一工程、同一合同，由于在认识上存在差异，在上海法院诉讼与在浙江法院诉讼，工程结算价款却完全不同。

这不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。

因此，司法解释对无效施工合同的结算方法作出解释是非常必要的。

为此，《司法解释》就施工合同无效如何进行结算给出了明确的答案，《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

”根据上述规定，《司法解释》将无效施工合同的结算方法分为两种情况。

一种情况为质量合格的结算方法：参照合同约定进行结算。

另一种情况为质量不合格的结算方法：修复后质量合格的，参照约定进行结算但承包人应承担修复费用；修复后质量仍不合格的，承包人无权请求支付工程价款。

显然，对于修复后质量仍不合格的工程，承包人存在重大损失，这些损失主要包括其投入的材料、设备、人工、施工机械等等。

这种情况下，如果发包人也存在过错，则发包人也应承担相应的责任。

比如：发包人将一工程发包给没有资质的承包人施工，结果导致工程质量不合格，经修复后仍不合格，则对于承包人已投入的材料、设备、人工、施工机械等损失，发包人也存在过错，双方应该各自承担相应的责任，各自承担责任的份额需要根据案件的具体情况由法官最终裁量。

有人认为，“施工合同无效、质量合格，参照合同约定结算工程款”的做法是不对的，如果这样进行结算的话，合同无效与有效没有区别。

其实，《司法解释》第二条的规定完全符合《合同法》等法律规定。

《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

对于施工合同而言，发包人因无效合同取得的财产是在建工程或者已经竣工的房屋，而土地使用权属于发包人，因此，发包人是无法返还在建工程或已经竣工的房屋的，发包人只能通过折价的方式补偿承包人。

从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式：一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照该方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。

二是参照合同约定结算工程价款，这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。

因此，《司法解释》规定的“施工合同无效、质量合格，可以参照合同约定进行结算工程价款”完全符合法律规定。

这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。

合同无效与有效也并非没有区别，只不过施工合同无效与有效在结算方法上存在巧合而矣。

两者的区别主要表现在以下几个方面。

施工合同无效，对于发包人而言，在承包人违约的情况下，发包人将无法追究承包人的违约责任，如逾期竣工违约金、质量未达约定标准的违约金等；如承包人单方面终止履行合同，发包人也无法要求其继续履行。

对于承包人而言，如发包人单方面终止履行合同，承包人将无法要求其承担违约责任，包括主张逾期可得利益；如果发包人拖欠工程款，则承包人也无法主张工程价款优先受偿权等等。

相反，如施工合同有效，则无论是发包人还是承包人均可以按照合同约定主张自己的权利。

[思考题]某施工企业通过将工程量清单中工程量中小数点向前移位（少计工程量）的方法编制了报价，并最终中标。

中标后，建设单位为了固定投标价，在施工合同中约定采用总价包干的方式确定合同价款。

现该工程（地点：上海）已经竣工并经验收合格，但双方在结算过程中就工程数量产生争议。

假设施工合同无效，现问：1、工程量是否可以按实结算？2、如施工企业需要通过诉讼解决纠纷，则是在《司法解释》生效后起诉有利，还是在《司法解释》生效前起诉有利？无效施工合同与按有效处理的施工合同——解读司法解释（三）周吉高上海市申达律师事务所[解释的必要性]合同有效与无效，法律后果不同。

关于施工合同有效与无效的不同法律后果，笔者已经在《解读司法解释（二）》中作了介绍。

正因为施工合同的效力不同，法律后果不同，所以，施工合同纠纷一旦诉讼到法院，法院首先需要认定的就是施工合同的效力。

司法实践中，有些法院对施工合同的效力不作认定，实际上，在此种情况下，法院的判决是在假设施工合同有效的情况下作出的。

显然，如果施工合同无效，则法院的判决就是错误判决。

而有些法院对施工合同效力作出认定，但是有时将一些有效的合同错误地认定为无效合同，或者将无效合同错误地认定为有效合同。

[具体解释]正是基于上述原因，《司法解释》对哪些情况下施工合同无效、哪些情况下施工合同可以按照有效处理作出了明确的规定。

《司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二) 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

” 第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

……”根据上述规定，施工合同无效具有五种情形，分别是：（1）无资质等级或超越资质等级的；（2）挂靠的；（3）必须招标未招标或中标无效的；（4）违法分包的；（5）非法转包的。

其中，对于哪些工程必须招标，应根据《招标投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进行判断。

对于哪种情形中标无效，《招标投标法》有明确的规定，这些规定共有六条。

包括：第五十条招标代理机构违反招投标行为影响中标结果；第五十二条招标人泄漏投标有关情况影响中标结果；第五十三条串通投标和以行贿手段谋取中标；第五十四条冒充他人非法骗取中标；第五十五条实质性内容进行谈判影响中标结果的；第五十七条违法确定中标人的。

对于如何界定违法分包、非法转包行为，则应根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定作出判断。

《司法解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

”第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，……。

”第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

”根据上述规定，可以按有效处理的施工合同有三种情形，分别为：第五条规定的施工过程中取得法定资质的施工合同，第六条规定的“垫资”合同，第七条规定的劳务分包合同。

[解释的依据]关于哪种情形下合同无效，《合同法》第52条有原则性的规定。

该条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

”显然，如果施工合同存在上述规定的（一）、（二）、（三）、（四）中情形中的任何一种，则施工合同就应当被认定为无效。

鉴于涉及建设工程的规定非常多，故按该条规定中的第（五）种情形来判断施工合同的效力显得非常复杂。

首先，无效施工合同违反的规定应该是法律、行政法规的规定，而不包括行政规章、地方法规、地方规章的规定，更不包括其他规范性法律文件的规定。

其次，违反的规定并非一般规定而是强制性规定，强制性规定通常包括如下字样，“不得”、“禁止”、“应当”等等。

前面提及的垫资原则上按有效处理，就在于关于垫资问题，并没有法律、行政法规规定不得进行。

法律效力比较高的规定为原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，但这个通知至多也只属于部门规章。

最后，违反法律、行政法规的施工合同并非一律无效。

否则，既不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。

对于法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。

如对于没有房地产开发资质的房地产开发企业所签订的施工合同，《司法解释》就没有规定为施工合同无效的情形。

[几种情形下施工合同效力问题]1、低于成本价的施工合同既不属于无效的施工合同，也不属于可变更、可撤销的施工合同；虽然，《招标投标法》第三十三条规定了投标人不得以低于成本的报价竞标，且该规定属于强制性规定，但是，由于要判断某投标人的报价是否低于其自己的成本价往往无法操作，同时，对于市场经济，报价行为是投标人的自主行为，不应擅自加以干预。

所以，《司法解释》没有规定低于成本价的施工合同为无效的施工合同。

《司法解释》过程中，曾经有人提出将低于成本价的施工合同规定为可变更、可撤销的合同。

但是，这违背了《合同法》的基本原则：诚实信用原则。

报价是承包人自己报的，施工过程中，如果承包人通过索赔或签证增加了合同价款，则承包人将愿意继续履行合同；如果承包人无法通过索赔或签证来增加合同价款，则承包人就主张施工合同价款低于成本价要求变更合同或撤销合同；这显然违背了诚实信用原则。

同时，这也不利于维护合同的稳定性。

因此，生效的《司法解释》既没有规定低于成本价的施工合同无效，也没有规定低于成本价的施工合同为可变更、可撤销的施工合同。

2、没有取得建设工程规划许可证情况下签订的建设工程施工合同，可以是无效的合同，也可以是有效的合同；在没有取得建设工程规划许可证情况下，承发包双方就签订了建设工程施工合同，则施工合同的标的违法，即标的为违章建筑。