课程: 论文写作**: **班级：法硕3班学号：************* 姓名：***从许霆案看法理的适用——从刑法第六十三条第二款说起摘要：随着最高人民法院2008年8月20日的一锤定音，历时两年、沸沸扬扬的许霆盗窃案落下帷幕，这一次群众广泛参与的审判再一次将刑法第六十三条第二款所谓的“特殊情况”推上风口浪尖。
许霆案已经归于沉寂，但对于“特殊情况”的诸多问题探讨却方兴未艾。
本文将从法理学的视角通过许霆案对“特殊情况”追根溯源，梳理最高院至今对于“特殊情况”的司法适用，进而揭示其内涵、外延以及适用标准等诸多问题。
关键字：法理学刑法第63条第2款特殊情况外延判断标准《刑法》第63条第2款之适用，由于其条文规定的概括性和程序的严格性而在司法实务中几近闲置，虽然在08年许霆案之前也有零星的适用，但却没有像许霆案一样引起足够的关注，2008年许霆案因为媒体和普通民众的广泛参与而将刑法第63条第2款的适用情况激活。
这一案件，自媒体曝光之后，人们的视野就集中于罪与非罪，此罪与彼罪以及量刑是否适当之上，而较少关注《刑法》第63条第2款的如何正确适用。
许霆案经过广州市中院的一审、重审，广东省高院的二审，再到最高人民法院核准终于尘埃落定，媒体与公众的讨伐之声也渐趋沉寂。
本文将重提本案，认为许霆盗窃案的最大意义在于《刑法》第63 条第2款的适用被人越加关注，使这一沉睡了许久，鲜有人提及并适用之法律条文遽然苏醒，从而促使冷如冰霜的刑律达至情与法的交融。
然而，改变这一刑法条文形同虚设的窘境，却是吾等学法人的当然职责。
《刑法》第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
”本文无意对本条的法律规定提出什么修改完善意见，只求通过几则做出判决的案例为蓝本来对《刑法》第63条第2款的适用问题做出浅显地解读，以期使《刑法》第63条第2款的适用更加规范化、明确化，并有助于司法实践对其规定的准确实施。
一、许霆案始末及“特殊情况”的引入许霆案的基本案情是: 2006年4月21日晚21时许, 许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机取款, 同行的郭安山(已判刑)在附近等候。
许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡在意识到ATM机出现故障的情况下，恶意取款达17万余元，并携款逃跑。
2007年5月22日, 许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案，赃款亦已被其挥霍一空。
广州市人民检察院于2007年10月15日以穗检公二诉（2007）176 号起诉书指控被告人许霆以非法占有为目的, 盗窃金融机构, 数额特别巨大, 其行为已构成盗窃罪, 向广州市中级人民法院提起公诉。
2007年11月20日, 广州市中级人民法院作出(2007)穗中法刑二初字第196号第一审刑事判决, 认定许霆盗窃金融机构, 数额特别巨大, 遂判处其无期徒刑, 剥夺政治权利终身, 并处没收个人全部财产, 追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。
①判决宣告后, 许霆不服, 以其是善意取款, 不构成犯罪; 取款机有故障,银行有过失; 与同案人相比处罚太重, 量刑不公等为由, 提出上诉。
广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008) 粤高法刑一终字第5 号刑事裁定, 以原审判决认定被告人许霆犯盗窃罪事实不清、证据不足为由, 裁定撤销原判, 发回重审。
②重审审判时, 广州市人民检察院再次指控: 2006年4月21日, 被告人许霆伙同郭安山( 另案处理) 窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM 提款机, 利用银行系统升级出错之机,多次从该提款机取款。
至4月22日许霆共提取现金人民币175000元。
之后，携款潜逃。
据此认为被告人许霆以非法占有为目的, 盗窃金融机构, 数额特别巨大, 其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第264条第1项之规定, 构成盗窃罪, 提请广州市中级人民法院依法判处。
广州市中级人民法院于2008年3月31日作出(2008) 穗中法刑二重字第2号重审判决, 仍认定许霆盗窃金融机构, 数额特别巨大, 但鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意, 采用持卡窃取金融机构经营资金的手段, 其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同; 从案发具有一定偶然性看, 许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。
根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度, 对许霆可在法定刑以下判处刑罚。
遂依据刑法的有关规定, 改判许霆为有期徒刑5年, 并处罚金2万元, 追缴被告人许霆的犯罪所得173826元,发还受害单位。
③重审判决宣告后, 许霆仍不服, 以自己的行为只是民事关系上的过失, 而不是刑事犯罪, 重审判决定性错误, 二审应作出无罪的判决为由,再次提出上诉。
广东省高级人民法院于2008年5月2日作出终审判决, 判决认定许霆以非法占有为目的, 利用银行自动柜员机出现的故障, 恶意取款, 秘密窃取金融机构的经营资金, 数额特别巨大, 其行为触犯了《刑法》第264条第1项的规定, 许霆的行为已经构成盗窃罪, 且属盗窃金融机构, 数额特别巨大, 许霆没有法定减轻处罚情节, 如仅适用刑法分则关于盗窃罪的规定, 应当判处无期徒刑以上刑罚。
但是, 许霆的犯罪手段、犯罪情节具有特殊性: 第一, 许霆并无犯罪预谋, 只是因为偶然发现了柜员机的异常情况才临时产生盗窃犯意; 第二, 许霆的行为虽然构成了盗窃罪, 但其采取的犯罪手段在形式上合乎柜员机取款的要求, 与采取破坏柜员机或进人金融机构营业场所内部盗窃等手段相比, 其社会危害性要小; 第三, 许霆的犯罪极具偶然性, 是在柜员机出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪, 类似情况难以复制和模仿, 对许霆以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的, 没有必要对其判处无期徒刑以上刑罚。
考虑到上述特殊情况, 许霆具有可以减轻处罚的酌定情节, 如果对许霆在法定量刑幅度内判处最低刑罚仍属过重,有违刑法总则中所规定的罪责刑相适应的基本原则，故依照刑法总则第63条第2款的规定, 鉴于本案有可以在法定刑以下量刑的特殊情况, 尽管许霆至今未退赃, 但仍然可以在法定刑以下判处刑罚。
故原判对其在法定刑以下判处有期徒刑5年适当, 遂依法裁定驳回上诉, 维持原判。
④至此, 许霆案在引入“特殊情况”条款的情况下得以较为圆满的解决。
二、所谓“特殊情况”的前世今生许霆案虽然在“特殊情况”条款的介入之下得到了较为圆满的判决，但是，从“特殊情况”条款诞生之日起，对于该条款内涵、外延及适用的争论就从未停止，而争论的根源竟然源于立法机关与司法机关对此条款的不同解读和适用。
我国刑法第63条第2款规定: “犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节, 但是根据案件的特殊情况, 经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。
”而本条款的直接来源是1979年刑法第59条第2款的规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节, 如果根据案件的具体情况, 判处法定刑的最低刑还是过重的, 经人民法院审判委员会决定, 也可以在法定刑以下判处刑罚。
”不同的97刑法将“具体情况”换成了“特殊情况”，并且将核准特殊情况的门槛提高到最高人民法院。
然而，在对所谓“特殊情况”的解读过程中，立法机关和最高人民法院却出现了分歧。
全国人大常委会法工委就冯洲受贿案答复最高人民法院的意见中曾指出: “1997年《刑法》第63条第2款关于因-特殊情况。
在法定刑以下判处刑罚的规定, 主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要, 不是对一般刑事案件的规定。
”⑤然而，在司法实践中，最高人民法院在复审侯颜、张和平故意伤人案；王杰、刘昌华、甘顺远抢劫案；许霆盗窃案；曹强、徐钦鹏非法买卖爆炸物案；程乃伟绑架案等案件时，评审标准并非基于涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，而是根据个案的具体事实和具案的特殊情况。
由此可见，在“特殊情况”的适用上最高立法机关和最高司法机关并没有取得一致意见，这也可能是导致，最高司法机关在适用该条款时名不正言不顺，畏手畏脚的原因。
二、从最高法对“特殊情况”的适用看“特殊情况”的内涵外延西省太原市中级人民法院经审理查明, 2006年4月17日晚上11时许, 被告人侯彦在山西省太原市迎泽区杏花岭小区5 号楼下, 酒后因琐事与智生明发生争吵后厮打。
被告人侯音因在厮打中吃亏, 便打电话叫来张和平帮忙。
张和平到现场后, 在被告人侯彦的指认下, 冲过去猛击智生明数拳后智生明死亡。
最后因案件特殊情况以故意伤害罪分别在法定刑以下判处被告人侯彦有期徒刑五年，被告人张和平有期徒刑三年。
报请最高人民法院获批。
2001年7月和2002年5月,被告人刘昌华、甘顺远和王杰先后到吴天荣、吴建琴夫妇在拉萨市当热路开办的光明家具店做雇工。
三人的身份证件被扣押, 被迫长期超时工作, 经常受到吴建琴的辱骂。
刘昌华、甘顺远还被拖欠近一年的工资共计人民币3000 余元，经调解未果。
同年6月13日下午, 王杰提出报复老板娘吴建琴, 刘昌华、甘顺远均同意并表示届时抢回被拖欠工资和被扣证件。
事后最高人民法院认定案件情况特殊，撤销原判决，重新判决。
此后的曹强、徐钦鹏非法买卖爆炸物案；程乃伟绑架案；许霆盗窃案均因各自的“特殊情况”而得以在法定刑以下判决的“待遇”。
纵观最高法的判决，上述案件均未涉及所谓的国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件，而是根据各自案件的特殊情况裁判。
本文认为刑法第63条第2款所言“特殊情况”主要包括，国家政策特殊和个案情节特殊两类特殊情况。
国家政策特殊，指那些能够影响国家政治、外交、国防等重大利益的事项。
而这一说法也得到了立法机关的肯定，如前所述，全国人大常委会法工委就冯洲受贿案答复最高人民法院的意见中曾指：“1997年5刑法6第63条第2款关于特殊情况，在法定刑以下判处刑罚的规定, 主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要, 不是对一般刑事案件的规定。
”，而这也是大多数学者和民众所认知的特殊情况，赵秉志《新刑法教程》中即认为，案件特殊情况“主要是指某些可能影响我国政治、外交、民族、宗教、国际事务，以及其他具有特殊意义的案件情况。
这是立法机关考虑到为了有利于我国参与上述特定活动而特许的酌情灵活裁量刑罚的情况”⑥。
对于国家政策特殊最好的佐证莫过于广东开平银行行长余振东贪污、挪用公款后潜逃美国案，根据我国刑法关于贪污罪的相关规定和余振东的犯罪情节判处最高刑罚的死刑都不为过，然而根据中美间最后达成的协议，余振东被判处12年有期徒刑。
这是国家依据外交的需要成功运用刑法条款打击犯罪的典型例证。