【司法考试】张明楷刑法观点汇总(草稿版)(共6页)张明楷刑法观点汇总（草稿版）一：客观的超过要素提倡法律案件的三段论应该如此---法律规范,犯罪构成是大前提-案件情况,犯罪情况是小前提最终结论何种罪刑!—二：无论公众场合与否，只要强制猥亵，侮辱妇女，儿童至死，就应该定为故意伤害罪！因为法定刑重！2．非公众场合非聚众导致重伤的也定故意伤害罪。
法定刑重3．聚众或者在公众场合导致重伤的，定强制猥亵，侮辱罪！因为该罪的加重法定刑重于故意伤害罪！4．猥亵罪要求有故意，但不要求满足性欲和刺激的倾向。
比如强奸就不一定是基于性要求！三：注意规定和法律拟制的区别！！1．第三人已经与国家工作人员同谋的。
第三人在场的。
第三人知道的! 这些都成立受贿罪的共犯！但是第三人不知道的不成立共犯！五：帮助行贿，帮助受贿，应该属于行贿罪，受贿罪的共犯！而不应该认定为介绍行贿罪！因为前者罪重，后者罪轻！违反了罪责刑相适应原则！六：受贿罪的个人数额按照个人承担刑事责任的数额计算，而不是分赃数额！因为按照共同犯罪中的部分行为承担全部责任之原理推定的！--例如甲，乙一共受贿10万，但是甲受贿6万，乙4万！甲，乙各自应该就10万承担责任而不是各自的6万，4万！同样的道理，在对受贿数额实行追缴，征收时也应用这一原理！但是又有区别---因为他是部分行为承担全部责任的延伸。
如上案例；原则上采用连带追征说，但是在各受贿人均有追征能力的前提下，采用分配追正说。
这样能够更好的分配司法资源，提高司法效率！甲，乙如果均有钱那么各自追缴6万和4万！但是如果乙只有2万，则追缴甲8万元！六：罪刑法定原则及其适用（黎宏观点+张明楷）1．一般认为只要法律有明文规定，哪怕规定不明确，不妥当也要适用！但是如此一来，就违反了罪刑法定原则的实质。
即尊重人权，限制国家刑罚权！所以这样的理解是不符和要求地。
如此便有了，罪刑法定原则的实质性理解。
具体来说国际上现在主要有2种解释，一是明确性原则（也叫不明确就无效原则）二是实体的正当程序原则2．什么是明确性原则呢？即成文法规定不明确，其内容难以把握，并且达到一定程度的时候，该法规自身就是违宪无效！明确性原则的解释，德国是从法官的角度来认识的，日本则从一般人角度（即使普通人无法推知法律的意思，并且在适用中导致相异见解时）就认为是不明确！ ------------------------------相关解释为日本宪法第31条：任何人，不经过法律规定的程序，其生命或自由不受剥夺，也不得科处其他刑罚。
所以某刑法法规是否因为暧昧不明确而违反第31条，应该以一般人是否能够理解来决定！2.实体的正当程序原则。
他是与明确性原则对应的。
因为在保障人权这条路上，大陆法系与英美法系走的是2条路。
大陆法系通过实体法进行保障，英美法喜通过程序上保障！程序性正当程序与实体性正当程序是不同的，前者指的是穷人可以委派律师保护自己的权利，后者则是防止专横和不合理行为！一句话实体的正当程序原则就是说：犯罪行为要与刑罚之间均衡，合理。
因为日本宪法第31条本身就包含，法律规定要明确，合理，均衡，无差别。
具体案例为：日本刑法以前有尊亲属杀人罪，不得判处缓刑。
而故意杀人罪却可以有缓刑。
最高法院认为，仅仅在于维持对尊亲属的敬爱，报恩而处以重刑，是难以让人接受的，存在差别的。
所以该条文没有法律效力，并于95年被删除！目前，明确性原则与实体的正当程序原则在国际上地位不同。
明则为形式的犯罪论所提倡，实则为实质的犯罪论所提倡。
前者在于通过保护法益，认为法律事先必须明确规定某中犯罪的构成要件，形式上符合才能处罚！后者呢，认为明确性原则或严格解释并不重要，重要的是根据处罚的合理性和必要性的观点，对刑罚法规和构成要件进行实质性的解释。
但是总的来看，二种观点并不矛盾！虽然明确性原则主张严格解释，反对扩大解释，但只是要求不超出一般人能够理解范围即可。
而实体的正当程序性原则虽然认为要进行实体性解释，但该解释也不是没有边际的，只不过他是通过法律家的解释来体现而已！张明楷理论---------非法行医罪的认定刑法第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第一：具有医师资格，但是没有注册取得执业证书的人，能否成为犯罪主体？回答是可以。
因为侵犯的是公共卫生，医疗管理秩序这2个法益。
所以2个证缺一不可！缺一个就能构成此罪。
如果2者均有的，应该不构成非法行医罪，而只构成医疗事故罪！第二：在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，但自身无执业证书的，擅自从事个体行医的也构成非法行医罪！第三：对超出A证，行医。
导致事故的，不定非法行医罪，只定医疗事故罪！因为对未取得医生执业资格的人，只做抽象理解即可！第四：共犯的问题。
取得执业医师资格的人，教唆或帮助没有取得证的人，成立非法行医罪的共犯。
但不构成共同正犯。
医院负责人雇请此类人，也成立非法行医罪的共犯！第五：行医特征！未取得医师职业资格的人，如果不是根据医学知识与技能，就不是非法行医罪。
同样如果从事的是不可能对人体造成危险的医疗，预防活动也不能认定为非法罪！比如将关节涂红，草药副在上面。
一般如果有骗人盗窃的应该定--- 利用迷信枝人死亡罪，盗窃罪，诈骗罪，销售假药罪！(2）行医是实施医疗行为的活动。
因此非法行医罪是职业犯，而不是营业犯。
营业犯要求以盈利为目的。
尽管非法行医也有营利但是刑法并没有规定以营利为目的，所以是职业犯！业务，-是基于社会生活上的地位反复，继续从事的事务。
所以，无医师资格的人，没有反复，继续实施的意思，偶然为特定人医治疾病的，不成立非法行医罪！如果导致人死亡的，以过失只人死亡罪处罚！第六：承诺效力我国刑法对被害人承诺的效力，没有明文规定，根据法益保护的思想，被害人承诺在一定条件下，租却犯罪的成立。
比如强奸，盗窃。
被害人的承诺符合以下条件时，租却犯罪成立：1．承诺者对自己具有处分权限的利益承诺他人侵害2．承诺者具有承诺能力3．。
的真实意思表示4．基于承诺所实施的行为不得超过承诺者处分权限，也不得违反法秩序！所以，非法行医人即使得到了被害人的承诺也不租却犯罪成立。
第一；非法行医罪属于危害公共卫生的犯罪，即侵害社会法益的犯罪。
任何人对社会法益都没有承诺权限，故患者的承诺无效！（行政负责人的承诺，允许非法行医的也无效）同样道理，同意他人自杀，杀自己的对自己生命也没有承诺权限。
所以仍然是犯罪！专题八交通肇事罪的相关问题(黎宏)第一交通肇事罪除了要符合人员伤亡(死一人,伤3人,30万)等外,还要求行为人负有全部,主要,同等责任!但同时又不能依据<国务院的交通事故处理办法>第20条,当事人在交通肇事后逃逸导致无法认定责任事故的,负有全部责任.—来认为构成交通肇事罪! 因为行政法规与刑法追求的目的,手段是不同的! 前者强调对交通秩序的维护和管理,后者强调对行为人的制裁! 否则就不公平了!第二:公共汽车的售票员,灯塔看守员,交通监利员同样构成此罪! 行人 ,路人只要造成不特定多数人安全的隐患,同样构成此罪! (因为侵犯的是不特定多数人的生命,健康权利)因为如果处过失死亡罪,不适合,--因为,过失死亡侵犯的是公民人身权利的犯罪,侵犯的是特定人的生命,健康权利!但必须是在公共交通管理范围内!第三: 单位主管人员,车主,如果指使,强令他人违章驾驶造成重大交通事故的.,应构成此罪,但必须是强令! 但同时,他对于事故的发生,应该抱着过失的态度.疏忽大意或者过于自信…… 如果持故意的态度那应当以其他罪处罚! 因为交通肇事罪本身就是过失犯罪!第四单位主管人员,车主,如果指使逃逸,导致被害人死亡的,应该以共犯论处! 就故意逃逸与指使逃逸(2者都是故意,所以可以是共犯)一说应该用张教授的客观的超过要素这个理论解释! 只要造成死亡的,,就在所不问是过失还是故意了! 但是此解释只适用于交通肇事导致一人以上重伤,行为人负全部或者主要责任,并有为逃避法律追究而逃离事故现场的情节! 而其他客观行为是不构成此罪的,因为2个都属于过失犯罪,是不可以成立共犯的!第五交通肇事逃逸后的情形交通肇事逃逸后处3-7年以上有期徒刑.此处的逃逸主要做实质的理解:不光光指逃逸,-------- 比如没有逃逸,而是滞留在事故现场,但是能够履行而不履行<道路交通处理办法>第7条(保护现场,抢救伤者和财产,并迅速报告公安机关或者值勤交通民警,听候处理)的义务时, 也是逃逸!!!!(2)因为逃逸只人死亡的.行为人对于被害人的死亡,可以是认识,也可以是没有认识.无论如何,都只能以”因逃逸致人死亡”的交通肇事罪,处罚,不能认定为故意杀人罪.----罪则刑相适应(3)逃逸以后,又将被害人带离现场隐藏,抛弃的.应是作为犯罪!此条款应该属于例示性规定,而不是限制性规定!只要属于以上2种类型的,就应该处以故意杀人或者故意伤害罪.----比如把人挂在车上,不停继续开-导致死亡的!!专题九：生产、销售伪劣产品罪的销售金额问题第一：该罪重点在于是否销售了伪劣产品，但应该从是否侵犯了法益来进行判断！三种情况，1．行为人已经实际销售了伪劣产品，而现实上获得了销售金额2．行为人已经生产或者购入了伪劣产品，并且已经与对方签定了买卖合同，但对方还没有实际付款3．仅仅生产或购买伪劣产品，但没有实际的销售，也没有签订合同。
张教授认为，第一种情况认为销售金额没有问题。
第二种情况只要就销售伪劣产品与买方形成意思表示一致的时候，就应当把可能根据该合同得到的贷款作为卖方的销售金额！但是有些合同比如购销合同，依据合同法必须采用书面形式的，如果只有口头意思表示而无书面的话，则不能认定为销售金额！第二种情况的原因解释：因为合同，在商业或经济的层面上，它是社会公认的一种实现私人或者集团目的的交易规则；而在伦理层面上，它又包含一个人应该信守的道德原则的体现！所以签定销售伪劣产品合同的本身就是破坏社会主义市场竞争秩序和规则。
所以符合犯罪的本质特征。
故作为其构成要件的销售金额应当包括因签订合同而将获得的销售货款！同时根据日本刑法相关理论，比如正当取得财物与不正当取得财物不可分时，应将其整体认定为盗窃罪！所以将合格产品和不合格产品混合在一起销售时，应将不可分割的全部销售金额计算为伪劣产品的销售金额！即采用整体论第三种情况，如果购入后，没有实际销售，也没有签订合同，或销售金额没有达到5万元，是否构成犯罪！还是未遂！？即销售金额是构成要件还是未遂要件！？张教授持否定观点，认为：没有销售或销售没有达到5万元的，不构成犯罪！不满5万的，可以由有关行政部门给予吊销营业执照或者责令停止生产，销售，，没收违法所的，罚款等行政处罚！即销售金额是犯罪构成要件！肯定说则认为，未达到5万是未遂！此处关键分歧在于，坚持犯罪构成以既遂为模式，即既遂是犯罪构成的典型形态！这一观点目前是中国刑法的通说。