法理学第一章法的概念和本质一、“法”概念的语义解析1.古今汉语的“法”、“法律”现代汉语中的“法律”一词有广义和狭义两种用法：广义的“法律”指法律的整体。

就我国理论而言，它包括宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方权力机关制定的地方性法规民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。

2.西文中“法”、“法律”及相关概念客观法与主观法：欧陆各国“法”的词源包括两种含义（法律是客观的权利，权利是主观的法律）所谓客观法是指抽象的、不以个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范；主观法则指属于主体的并需要通过主体的活动而实现的合法权利。

自然法与实在法：西方法律文化特有的二元对立结构自然法：理想法、正义法、应然法实在法：现实法、国家法、实然法二、法的本质1.资产阶级法学家关于法的本质的论述意志说：法不过是“意志的记录”。

——卢梭命令说：法是国家对人民的命令，用口头说明，或用书面文字，或用其他方法所表示的规则或意志，用以辨别是非，指示从违。

——霍布斯规则说：法是一个社会为决定什么行动应被公共权力处罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。

——哈特判决说：当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。

——格雷行为说：法存在于可以观察的行为中，而非存在于规则中。

——布莱克社会控制说：法是“一种统治方式”。

——庞德事业说：法是使人们的行为服从规则治理的事业。

——富勒2.马克思主义经典作家关于法的本质的论述本质与现象：一对哲学范畴·马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。

·马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与国家的必然关系。

·马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与社会生产方式的因果关系。

3.法的阶级本质：法是统治阶级意志的体现法是“意志”的体现。

法是“统治”阶级意志的反映。

法是统治“阶级”意志的反映。

法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。

4.法的本质是由特定社会的物质生活条件决定的社会物质生活条件：与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式，其中物质资料的生产方式是决定的内容。

三、法的基本特征1.法是调节社会关系的行为规范法的调整对象是人的行为。

法是一种社会规范。

2.法是由国家制定或认可的行为规范法是由国家创制的。

法具有高度统一性和极大权威性。

3.法是规定权利和义务的社会规范法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系的。

4.法是由国家强制力保证实施的社会规范法的强制性不同于其他的社会规范。

马克思主义法的定义：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

四、法的要素（一）法的要素1.法的要素：是指法的基本成分，即构成法律的基本元素，包括概念、规则和原则等。

2.法的要素的特征：第一，具有个别性、局部性，表现为一个个元素或个体。

但它不是孤立的个体，而是作为有机体细胞的个体。

它的性质取决于它所处的系统。

法律要素只有在法律系统中才有法的性质和意义。

第二，具有多样性和差别性。

各个法律要素在法律系统中有着不同的地位，起着不同的作用，因而它们之间有着这样那样的差别。

但对外它们是作为一个整体起作用的。

第三，不可分割性。

法律要素作为构成法律系统的元素，相对于系统来说，必须设定它是不可分割的，即必须作为非复合体看待。

（二）法律概念1.法律概念：是具有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

法律概念大量来自日常生活，有的来自法律实践活动（立法、司法活动），有的源自法学家的创设。

法律概念与日常生活用语的概念不同，通常具有明确的定义和明确范围。

2.法律概念的分类：按概念涉及内容：涉人法律、涉事法律、涉物法律按概念的功能：描述性概念、规范性概念按概念的确定性程度：确定性概念、不确定性概念按概念涵盖面大小：一般法律概念、部门法律概念3.法律概念的功能法律概念的功能是对法律事实进行定性的，即确定事件、行为和物品等的“自然属性”和“社会属性”，又确定事件、行为和物品等的“法律属性”，从而为人们认识和评价法律事实提供了必要的结构。

没有这个结构，就无法对事件、行为和物品等的做出法律评价和法律处理。

(三)法律规则1.法律规则：是指具体规定法律上的权利和义务以及具体法律后果的标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

法律规则是构成法律的主要因素。

2.法律规则的逻辑结构：三要素说：假定——处理——制裁二要素说：行为模式——法律后果3.法律规则的特点：与个别命令相比：适用上的重复性与普遍性与法律原则相比：微观的指导性、可操作性较强、确定性较高4.法律规则的分类：按法律规则内容：授权性规则、义务性规则、权义复合规则按法律规则形式特征：标准性规则、规范性规则按法律规则功能：调整性功能、构成性功能（四）法律原则1.法律原则：是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。

2.法律原则的分类：按原则产生基础：政策性原则、公理性原则按原则的覆盖面：基本法律原则、具体法律原则按法律原则的内容：实体性法律原则、程序性法律原则3.法律原则的功能：较宽的覆盖面、宏观上的指导性、稳定性较强4.法律原则和法律规则的区别：第一，规则在适用时要么有效，要么无效；要么被遵守，要么被违反。

而原则的适用更为灵活。

第二，在一个法律体系内，规则间发生冲突，其中一个必然无效。

而法律原则更为复杂。

（五）立法中法律要素的要求1.概念要清晰，规范，统一；2.立法应以规则为主体，而不应停留在一般原则上；3.在法律体系中，原则必不可少。

第二章法的产生、发展与历史类型一、两种对立的法的起源观（一）唯心史观的法的起源理论1.神意说：把法和国家的产生解释为神意的体现，认为法律和王权均出自于宇宙中某种万能的神秘的精神力量。

2.父权说：产生于中世纪的欧洲，与神意说关系密切，大致分为两种：一是为教权张目的神意说；另一是为君权辩护的神意说：依据《圣经》，上帝赋予了亚当统治世界的权力，亚当是人类之父；并据此，认为王权高于教权。

3.社会契约说：在国家和法律出现之前，人类处于“自然状态”之中，靠自然法来调解社会关系。

由于自然状态带有某种不便，故人们订立社会契约，组成国家，法律本身即社会契约的具体化。

4.暴力论：在原始部落之间的战争中，强大的部落以暴力征服弱小部落，征服者成为主人和统治者，被征服者成为奴隶和被统治者，私有制、阶级、国家和法律均成为暴力征服的结果。

5.心理说：任何社会都有两种人，一种是英雄和强者，属少数；另一种是普通人，构成多数。

普通群众在本性上即有服从强者支配和引导的心理需要。

国家和法都是这种心理规律的必然结果。

此外，还有发展说、管理说。

这些学说都没有揭示法产生的根源。

(二)唯物史观的法的起源理论三次社会大分工的历史过程，构成了法律起源的宏观社会背景；而与法律相伴产生的国家及其机构，则构成了了解法律起源的重要参照系。

国家组织体系的形成过程，也是一个公共权力逐渐与社会相脱离、逐渐被少数人所垄断的过程。

在这一过程中，那些处于形成过程之中的国家机构或已经完全形成的国家机构，以全社会代表的名义对原有氏族习惯加以取舍，认可那些与现行社会结构相一致的习惯规范，取消那些与现行社会结构不一致的习惯规范，并创制一些新的习惯规范来调整新的社会关系，同时，用有组织的暴力保障这些社会规范的以实施，就这样，氏族社会所没有的法律规范体系完全取代了氏族组织和氏族习惯，成为建立和维护社会秩序的手段。

·经济根源：原始社会后期社会生产力的发展导致社会生产关系发生深刻变革，私有制逐渐取代原始公社公有制成为社会的经济基础，为法的起源提供了经济基础。

生产工具的进步是社会生产力发展的主要标志。

·社会根源：私有制所引发的利益分化和冲突，原始社会的利益共同体瓦解，居民分裂为利益相互排斥的不同阶级，阶级和阶级斗争为法的起源提供了社会条件。

二、法的起源（一）原始社会的行为规范1.原始社会的行为规范原始社会的生产力水平非常低下，生产工具简陋，一个人的劳动所得在消费后没有剩余，整个社会共同占有、共同劳动、平均分配的原始共产制成为唯一可能的经济形态。

与原始社会生产方式相适应，原始社会没有阶级划分，经历了原始公社到氏族公社的变化。

氏族是原始人以血缘关系为纽带而形成的内部禁止通婚的亲属集团。

父系氏族产生之前，是建立在原始共产制和群婚制之上的生产、消费和社会单位。

2.原始社会的社会规范每一个原始氏族社会都是一个无政府而有秩序社会。

秩序的维持主要依靠两种形式：一种是氏族组织机构，它由氏族大会、酋长和军事首领等组成；另一个是氏族社会中以习惯的形式表现出来的社会规范，它兼有道德规范和宗教规范的属性。

（二）法产生的历史必然性1.氏族制度的解体第一次是畜牧业和农业，第二次是手工业和农业，第三次是商业的出现。

提高了劳动生产力，导致原始社会秩序的全面崩溃，只靠当事人自觉、舆论压力、酋长的威望和没有暴力手段的氏族大会来维系社会秩序的原始的调控机制逐渐瓦解，并使人类进入文明社会，国家和法律也应运而生。

2.国家与法对氏族组织与氏族习惯的代替从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展。

用有组织的暴力来保障这些规范得以实施。

（三）法产生的一般过程和基本规律1.法产生的基本标志国家的产生；诉讼和审批的出现：私力救济——公力救济；权利和义务的区分。

2.原始习惯与法律的区别①二者产生方式不同原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关，而是人们在共同的生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的；法律是国家有意识地制定或认可的，是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体权益，并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。

②两者体现本质不同（体现意志不同）原始社会习惯是在生产资料公有制的经济基础上产生和存在的，原始习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映的是人们之间利益的一致性和平等关系。

而刚刚产生的法是在生产资料奴隶主占有制的经济基础上产生和存在的，要反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的根本利益。

③二者适用的范围不同原始习惯限于由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效，适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员，与地域无关，遵循“属人主义”原则。