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【保险合同订立】保险合同成立疑难问题研究

一、问题之提出

保险合同究竟于何时成立，这对于当事人双方的权益影响巨大。在我国保险法理论研究与实务中，保险合同何时成立、究竟为要式合同抑或不要式合同、要物(践成) 合同抑或不要物(诺成) 合同、预收保险费对保险合同成立的影响如何评价，诸如此类问题，学说见解、保险实务、行政释函与法院判决歧义纷呈。有关保险合同成立要件及时点的判断，迄今仍无一致的结论。其结果不仅影响保险业者的经营，导致合同当事人双方的纠纷，亦造成保险监理上的困难。上述争议所以滋生之缘由，在于《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》) 第13 、14 、57 条等有关保险合同成立的规定，不仅未能顾及保险惯例及实务上的运作方式，而且规定本身体系凌乱、相互冲突、龃龉丛生。因此，自2004 年12 月中国保险监督管理委员会启动“保险法第二次修改工作”伊始，就将“保险合同成立问题”列为首当其冲的重点修改议题。[1]有鉴于此，笔者拟针对我国保险实务中有关保险合同成立的疑难问题，略陈管见，期能对我国正在进行的“保险法第二次修改”工作有所助益。

二、保险当事人合意之内容《：保险法》第13 条第1 款与第19 条之关系如何解释适用

订立保险合同的行为属法律行为分类上的双方行为，为相对立的意思表示趋于一致而成立的法律行为，因此民法上有关一般法律行为所共通的成立要件——当事人、标的(内容) 及意思表示三者须同时具备，也应适用于保险合同的订立; [2]《保

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险法》第13 条第1 款所谓“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立”之规定，即揭示上述旨意。依上述规定，保险合同须有双方当事人——投保人与保险人，固无疑问。[3]至于意思表示，因在保险合同订立过程中，双方当事人所为意思表示众多，何者构成要约，何者构成承诺，不可一概而论。《保险法》第13 条第1 款仅是针对保险惯例上的通常情形所作的规定，至于例外情形，则不可拘泥于《保险法》第13 条第1 款规定，当依一般合同法就其实质予以解释，乃属自明之理，亦无甚争议。有疑义的是，《保险法》第13 条第1 款所谓“合同的条款”所指为何? 也就是说，当事人双方合意的范围究竟是全部合意抑或部分合意? 该问题在本质上即为：保险合同的“必要之点”与“非必要之点”之区分及其对保险合同成立的影响。对此，我国保险法理论研究上鲜少论及，值得深入研究。

毋庸置疑，保险合同的内容相当复杂。依一般合同法原理，可将保险合同的内容区分为“必要之点”与“非必要之点”予以阐释。所谓契约“必要之点”，即构成契约类型特征上不可欠缺的部分;反之，即属契约“非必要之点”。而所谓类型特征上不可欠缺的部分，从契约类型论的观点而言，即契约的主要给付义务。[4]那么，保险合同的“必要之点”为何? 我国学者大多以《保险法》第19 条的规定为判断基准，该条规定：“保险合同应当包括下列事项： (1) 保险人名称和住所; (2) 投保人、被保险人名称和住所，以及人身保险的受益人的名称和住所; (3) 保险标的; (4) 保险责任和责任免除; (5) 保险期间和保险责任开始时间; (6) 保险价值; (7) 保险金额; (8) 保险费以及支付办法; (9) 保险金赔偿或者给付办法; (10) 违约责任

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和争议处理;(11) 订立合同的年、月、日。”对于上述规定，我国学者在解释上大多认为《保险法》第19 条所列举的事项，为保险单所必须载明的“法定条款(Comp ul sory Clause) ”，从而应当解释为保险合同的“必要之点”。[5]其所持理由为：“于一般保险，当事人之姓名，保险之标的，事故(危险) 之种类，保险金额，保险期间，保险费，订约之日期??凡此各项，保险单上皆不可漏列;若有欠缺，即属契约内容之不完备，往往可认契约在实质上为未成立，不徒为契约之形式问题而已也。但其他各项，则记载与否似皆无伤于契约之效力。”[6]笔者以为，上述论述将《保险法》第19 条所列之事项全部解释为保险合同的“必要之点”，并不妥当。因为从一般合同法原理而言，契约的“必要之点”从契约类型论的观点考量，为契约的主要给付义务。依此标准，《保险法》第19 条所列事项，并非全部与保险合同的主要给付义务有涉。申言之，《保险法》第19 条之规定，“仅具有‘提示’作用，亦即保险法仅系将保险实务上保险单较具有重要性之记载予以列示，并非‘强制’规定，保险法亦未对于保险单欠缺上述事项之效力加以否定”。[7]故以《保险法》第19 条的规定作为“必要之点”的判定基准，实有待商榷。

在大陆法系国家中，日本保险法学通说认为，保险契约的“必要之点”仅包括：保险标的、保险事故、保险期间、保险金额及保险费。[8]英美保险法学说及判例也持上述观点，英国著名保险法学者M. A. Clarke先生指出：“合同各方是不会愿受不完整的协议所约束的，所以一个不完整的建议也不是一个法律上的要约。但是必须明确，其适用的条件是缺失的条款必须是合同的‘必要条款’，保险合同的‘必要条款’如下：若缺少之就可以推定没有订立合同的意图的条款;或者是指明一些重

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要内容的条款，如合同的当事人、险种、被保险对象、保险金额。这些条款在保险

合同中是特殊的，不能被法院推定，而只能由各方表示出来”。[9]简言之，保险合同双方当事人“对某些基本问题必须达成协议。这些基本问题即保险费额、危险性

质(包括保险的标的) 和危险期限”。[10]美国学者也认为：“保险合同必须载明：(1) 订立保险合同的各方当事人; (2) 保险费率; (3) 保险标的; (4) 承保风险; (5) 保险期间。在某些情况下，保险单还必须载明被保险人的利益。”[11] 从契约“必要之点”为主要给付义务的标准出发，结合保险契约的本质为“危险的转移与承

担”加以考量，上述观点较为妥当，值得借鉴。

通过上面的分析，笔者认为，《保险法》第19 条所列事项中，保险标的、保险事故、保险期间、保险金额及保险费，可解释为保险合同的“必要之点”;其他事项，若当事人依《保险法》第20 条规定“特别约定”为重要事项，也可解释为“必要之点”。除上述之外，保险合同的其他内容，如保险费的交付方式、交付地点，保险

金的给付方式、时间、地点，受益人的指定或者变更等，均属“非必要之点”。保

险合同当事人就保险合同的“必要之点”和“非必要之点”均达成合意，保险合同

当然成立，没有疑问;保险合同当事人如果就“必要之点”没有达成合意，保险合同不成立，亦属当然。有疑问的是，保险合同当事人仅就“必要之点”达成合意，而

对“非必要之点”未达成合意，保险合同能否成立? 对此问题，《保险法》未设特

别规定，故在具体适用上应依合同法法理予以解释。这又可分为两种情形： (1) 若保险合同当事人对“必要之点”意思表示已经合致，而对“非必要之点”未作意思

表示的，推定合同成立。也就是说，除保险合同当事人能举出反证证明特别以某一