上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/【保险合同订立】保险合同成立疑难问题研究一、问题之提出保险合同究竟于何时成立，这对于当事人双方的权益影响巨大。

在我国保险法理论研究与实务中，保险合同何时成立、究竟为要式合同抑或不要式合同、要物(践成) 合同抑或不要物(诺成) 合同、预收保险费对保险合同成立的影响如何评价，诸如此类问题，学说见解、保险实务、行政释函与法院判决歧义纷呈。

有关保险合同成立要件及时点的判断，迄今仍无一致的结论。

其结果不仅影响保险业者的经营，导致合同当事人双方的纠纷，亦造成保险监理上的困难。

上述争议所以滋生之缘由，在于《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》) 第13 、14 、57 条等有关保险合同成立的规定，不仅未能顾及保险惯例及实务上的运作方式，而且规定本身体系凌乱、相互冲突、龃龉丛生。

因此，自2004 年12 月中国保险监督管理委员会启动“保险法第二次修改工作”伊始，就将“保险合同成立问题”列为首当其冲的重点修改议题。

[1]有鉴于此，笔者拟针对我国保险实务中有关保险合同成立的疑难问题，略陈管见，期能对我国正在进行的“保险法第二次修改”工作有所助益。

二、保险当事人合意之内容《：保险法》第13 条第1 款与第19 条之关系如何解释适用订立保险合同的行为属法律行为分类上的双方行为，为相对立的意思表示趋于一致而成立的法律行为，因此民法上有关一般法律行为所共通的成立要件——当事人、标的(内容) 及意思表示三者须同时具备，也应适用于保险合同的订立; [2]《保上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/险法》第13 条第1 款所谓“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立”之规定，即揭示上述旨意。

依上述规定，保险合同须有双方当事人——投保人与保险人，固无疑问。

[3]至于意思表示，因在保险合同订立过程中，双方当事人所为意思表示众多，何者构成要约，何者构成承诺，不可一概而论。

《保险法》第13 条第1 款仅是针对保险惯例上的通常情形所作的规定，至于例外情形，则不可拘泥于《保险法》第13 条第1 款规定，当依一般合同法就其实质予以解释，乃属自明之理，亦无甚争议。

有疑义的是，《保险法》第13 条第1 款所谓“合同的条款”所指为何? 也就是说，当事人双方合意的范围究竟是全部合意抑或部分合意? 该问题在本质上即为：保险合同的“必要之点”与“非必要之点”之区分及其对保险合同成立的影响。

对此，我国保险法理论研究上鲜少论及，值得深入研究。

毋庸置疑，保险合同的内容相当复杂。

依一般合同法原理，可将保险合同的内容区分为“必要之点”与“非必要之点”予以阐释。

所谓契约“必要之点”，即构成契约类型特征上不可欠缺的部分;反之，即属契约“非必要之点”。

而所谓类型特征上不可欠缺的部分，从契约类型论的观点而言，即契约的主要给付义务。

[4]那么，保险合同的“必要之点”为何? 我国学者大多以《保险法》第19 条的规定为判断基准，该条规定：“保险合同应当包括下列事项： (1) 保险人名称和住所; (2) 投保人、被保险人名称和住所，以及人身保险的受益人的名称和住所; (3) 保险标的; (4) 保险责任和责任免除; (5) 保险期间和保险责任开始时间; (6) 保险价值; (7) 保险金额; (8) 保险费以及支付办法; (9) 保险金赔偿或者给付办法; (10) 违约责任上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/和争议处理;(11) 订立合同的年、月、日。

”对于上述规定，我国学者在解释上大多认为《保险法》第19 条所列举的事项，为保险单所必须载明的“法定条款(Comp ul sory Clause) ”，从而应当解释为保险合同的“必要之点”。

[5]其所持理由为：“于一般保险，当事人之姓名，保险之标的，事故(危险) 之种类，保险金额，保险期间，保险费，订约之日期??凡此各项，保险单上皆不可漏列;若有欠缺，即属契约内容之不完备，往往可认契约在实质上为未成立，不徒为契约之形式问题而已也。

但其他各项，则记载与否似皆无伤于契约之效力。

”[6]笔者以为，上述论述将《保险法》第19 条所列之事项全部解释为保险合同的“必要之点”，并不妥当。

因为从一般合同法原理而言，契约的“必要之点”从契约类型论的观点考量，为契约的主要给付义务。

依此标准，《保险法》第19 条所列事项，并非全部与保险合同的主要给付义务有涉。

申言之，《保险法》第19 条之规定，“仅具有‘提示’作用，亦即保险法仅系将保险实务上保险单较具有重要性之记载予以列示，并非‘强制’规定，保险法亦未对于保险单欠缺上述事项之效力加以否定”。

[7]故以《保险法》第19 条的规定作为“必要之点”的判定基准，实有待商榷。

在大陆法系国家中，日本保险法学通说认为，保险契约的“必要之点”仅包括：保险标的、保险事故、保险期间、保险金额及保险费。

[8]英美保险法学说及判例也持上述观点，英国著名保险法学者M. A. Clarke先生指出：“合同各方是不会愿受不完整的协议所约束的，所以一个不完整的建议也不是一个法律上的要约。

但是必须明确，其适用的条件是缺失的条款必须是合同的‘必要条款’，保险合同的‘必要条款’如下：若缺少之就可以推定没有订立合同的意图的条款;或者是指明一些重上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/要内容的条款，如合同的当事人、险种、被保险对象、保险金额。

这些条款在保险合同中是特殊的，不能被法院推定，而只能由各方表示出来”。

[9]简言之，保险合同双方当事人“对某些基本问题必须达成协议。

这些基本问题即保险费额、危险性质(包括保险的标的) 和危险期限”。

[10]美国学者也认为：“保险合同必须载明：(1) 订立保险合同的各方当事人; (2) 保险费率; (3) 保险标的; (4) 承保风险; (5) 保险期间。

在某些情况下，保险单还必须载明被保险人的利益。

”[11] 从契约“必要之点”为主要给付义务的标准出发，结合保险契约的本质为“危险的转移与承担”加以考量，上述观点较为妥当，值得借鉴。

通过上面的分析，笔者认为，《保险法》第19 条所列事项中，保险标的、保险事故、保险期间、保险金额及保险费，可解释为保险合同的“必要之点”;其他事项，若当事人依《保险法》第20 条规定“特别约定”为重要事项，也可解释为“必要之点”。

除上述之外，保险合同的其他内容，如保险费的交付方式、交付地点，保险金的给付方式、时间、地点，受益人的指定或者变更等，均属“非必要之点”。

保险合同当事人就保险合同的“必要之点”和“非必要之点”均达成合意，保险合同当然成立，没有疑问;保险合同当事人如果就“必要之点”没有达成合意，保险合同不成立，亦属当然。

有疑问的是，保险合同当事人仅就“必要之点”达成合意，而对“非必要之点”未达成合意，保险合同能否成立? 对此问题，《保险法》未设特别规定，故在具体适用上应依合同法法理予以解释。

这又可分为两种情形： (1) 若保险合同当事人对“必要之点”意思表示已经合致，而对“非必要之点”未作意思表示的，推定合同成立。

也就是说，除保险合同当事人能举出反证证明特别以某一上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/点意思表示一致为合同成立要件外，拟制合同已成立。

(2) 若保险合同当事人对“必要之点”意思表示已经合致，而对“非必要之点”意思表示不一致的，由法院依其事项(件) 的性质认定。

例如，关于保险费交付地点等事项，如双方意思表示不一致，法院认为该事项(件) 不足以影响订约意愿的，法院即可认定该保险合同已成立;反之，如认为该事项足以影响订约意愿的，法院即可认定该保险合同不成立。

[12]三、保险单(证) 发给与保险合同成立之关系：要式主义抑或不要式主义在我国保险合同法学说及实务中，就保险单(证) 发给与保险合同成立之关系，长期以来争议不断。

其根源在于《保险法》第13 条之规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。

保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。

经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。

”由于上述规定简单粗糙，保险合同是否以保险单(证) 的发给为特别成立要件，学者们见解不一、莫衷一是，主要学说有二：(1)“要式契约说”。

此说认为，保险契约的成立，为法律行为中要式行为之一种，应以保险单或暂保单书面为之，投保人所作投保的要约意思表示，与保险人所作承保的承诺意思表示，纵令口头上已臻合致，双方当事人未订立保险单或暂保单等书面契约以前，尚难谓该保险契约已合法成立。

(2)“不要式契约说”。

此说认为，保险契约为债权契约之一种，以当事人双方意思表示合致为成立要件。

因此一方为要约，他方予以承诺，保险契约在实质上即为成立。

无论要约或承诺，无须以特定方式为之，上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/任何言辞或行为足以显示双方愿受特定条件拘束时，保险契约即为成立，故保险契约为不要式契约或口头契约或诺成契约。

[13]上述学说，虽各有其根据及理由，但笔者以为，无论在立法论上还是解释论上，实无将保险合同在成立上定性为要式合同的必要。

兹述理由如下：1. 从合同法的立法政策考量从合同法的立法政策来看，何种合同应当定位为要式合同，何种合同又应定位为不要式合同，是立法者基于该合同的性质，从立法政策方面予以考量所作的判断。

一般而言，“法律规定要式契约的背后因素通常是： (1) 权利义务复杂，期间久远，非以书面为之，不足以明确当事人之权利义务; (2) 法律关系有向社会大众公示之必要或为了避免法律关系混淆者。

凡有上述情形之一者，宜将该契约定位为要式契约;反之，无上述情形者，仍可定位为不要式契约，以便利契约的随时订立”。

[14]依此而论，保险合同在性质上可定位为不要式合同，因为保险期间虽然时间久远，但也不至于发生权利义务内容的混淆;更何况，保险契约所涉及的法律关系十分单纯，一般只及于保险人与投保人(被保险人或者受益人) ，性质上并无向社会大众公开宣示的必要。

2. 从国外保险立法、学说及判例的趋势而言从国外保险立法、学说及判例的趋势而言，一般多采“不要式主义”。

例如，《日本商法典》第629 条规定：“损害保险契约，因当事人一方约定对于因偶然之一定事故所致损害加以填补，他方约定对之给付报酬而发生效力”。

《日本商法典》上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/第673 条规定：“生命保险契约因当事人一方约定对他方或第三人之生死给付一定金额，他方约定对之给付报酬，而发生效力。