认真对待权利------读书笔记一·法理学德沃金在本书中的批判性部分中对两种理论作出了批评:第一，关于法律是什么的理论；法律实证主义认为，它是关于一个法律命题真实性的必须和充分条件的理论，即认为法律的真理性就在于这些规则是由特定的社会机构所制定的这一事实，而不是别的任何东西。

第二，关于法律应当是什么，人们所熟悉的法律机构应当如何行事的理论。

（这就是功利主义的理论）认为法律和法律机构应当服务于一般福利，而不是别的任何东西。

这些是边沁哲学的内容，另一方面，德沃金对假定这两种理论的相互独立性的认知也做出了批判。

在建设性部分，德沃金强调了自由主义传统的组成部分：个人人权的观念，在法律实证主义或功利主义中都无它的一席之地，边沁甚至把这一观念称为“胡言乱语”。

当法律职业者们在处理法律问题时，会遇到一些技术上的问题，他们会综合使用三个特殊的技巧：一是分析法规和司法意见，从这些官方渊源中精炼出法律原则；二是分析复杂的事实情况，从事实的分析中准确的总结出基本事实，；三是用战术词汇司考、设计法规和法律制度，使他们能够带来预先确定的特定的社会变化。

作者表达了英美法理学的不满，提出“法理学问题的核心是道德原则问题，而不是法律事实或战术问题。

作者对哈特给予较高评价，认为哈特是一位道德哲学家；他对于原则问题有一种直觉，并且对道德问题的阐述具有杰出的洞察力”（21）。

哈特对不正常精神状态下的犯罪的辩护提出了很具有普遍性的论证。

“这些论点与一个广泛的道德传统相结合，构成了一些法律原则。

这些原则所极力主张的是，政府必须以尊重和尊严对待其公民，这种尊重与尊严也是社会成员之间所要求的”（26）。

德沃金反对当前自由主义者以工具主义的语言来表达，他把哈特引为同一战线，哈特所持有的观点认为：“自由主义者应该通过强调道德原则对法律进行限制的作用，而不是引证法律互相冲突的目标来证明自己的观点。

它应该致力于植根于我们传统中的法律原则，并用其支持这样的要求，即社会无权在没有律师的情况下审判一个人，不管社会大多数人授益与否，一个被指控的嫌疑人在审判之前是自由的”（28）。

为了支持这一观点，法理学应在法律与道德理论之间建设桥梁。

二·两种规则模式本章和第三章，对于“只有明确的政治决定或明确的社会实践创造了权利时，个人才享有法律上的权利”这样一种法律实证主义的理论进行了批判，认为它是一种不充分的法律概念理论。

解释“法”是什么、“法律”是什么，是颇令人困窘的。

当代比较风靡的是“法律实证主义”，作者选择哈特的观点进行探讨。

法律实证主义有三个基本理念：一是，法律是是决定公共权力的惩罚或强制的一套特殊规则，法律规则有特定的与其内容无关的标准检验。

二是，当法律不足的时候，由法官行使自由裁量权来弥补。

三是，权利义务由法律规则决定，而行使自由裁量权不是在实施一项法律权利。

哈特在奥斯丁的基础上区分了第一规则和第二规则，他认为：一条规则具有约束力，一是因为它被接受了；二是因为它们是有效的。

德沃金从原则的地位开始批评哈特的理论。

他提出了一个事实，在法律争论场合，尤其在疑难案件中，人们使用更多的不是规则，而更多是原则而发挥作用的标准。

那么，原则和规则有何不同呢？法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。

“规则在适用时，是以完全有效或者完全无效的方式”（43），而“当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的全部含义是：在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则”。

规则和原则之间的第一个差别带来第二个差别。

“原则具有规则所没有的深度——份量和重要性的深度。

当各个原则互相交叉的时候，要解决这一冲突，就必须有关原则份量的强弱”，而两条规则如果冲突，则只能是其中一条有效。

当然，原则和规则有时候不是很清楚的。

有时，一条规则和一条原则能够其同样的作用，而且它们之间的差别几乎只是形式的问题。

“像‘合理的’、‘过失’、‘不公平’和‘意义重大的’这样的词汇经常具有这种功能。

这些词汇中的每一个都使得载有这种词汇的规则本身的适用在某种程度上依赖于这条规则之外的各种原则和政策，而且，正是这种方式使得这条规则本身更像一条原则。

但是这并没有把这条规则完全变成一条原则，因为虽然这些词汇的界限很细微，但它仍然限制着这条规则所依赖的其他原则和政策的种类”（48）。

原则的发现，让我们重新认识法律。

我们或者认为原则是法律，必须遵守；或者认为原则是法外的。

法律实证主义为后者提供证明，认为，当一个案件没有一个明确的规则把原则包括在内的时候，法官可以行使自由裁量权去裁决，这一自由裁量相当于一件新的立法。

要驳倒该观点，必须分析自由裁量的概念。

自由裁量是在根据特定权威设定的标准而作出决定的情形下使用的。

德沃金非常形象地比喻到，“自由裁量权，恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不会存在。

所以，它是一个相对的概念”（52）。

有三种意义上的自由裁量权：需要判断的、不受监督的，第三种是强烈意义上的自由裁量权，即“不受权威机关为他确定的准则的约束”，比如受命选派五个人去巡逻的中士有自由裁量权来决定谁去巡逻。

三种意义的自由裁量权，都逃脱不了评价。

因此，以“自由裁量权”理论来否认原则作为法律是错误的。

承认原则作为法律还必须抛弃哈特所谓“承认规则”的学说。

哈特区分了承认规则，认为承认规则具有约束力是因为被接受，而其他规则的有效性均来自承认规则的条件。

这种解释不符合原则的情况。

法律原则“源于在相当长的时间里形成的一种职业和公共正当意识。

这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。

（62）因此，首先检验原则效力的是其制度性的支持，而这种制度性支持无法和承认规则相联系。

因为，承认规则是一种相当固定的主要规则。

前者很难归入后者。

第二点，原则也不是习惯法。

习惯法是因为其被接受而有效，而非其符合承认规则。

所以，它的存在是哈特理论的一个伤口。

只不过哈特心目中习惯法的比例是很小的，如此，他显然不会将诸种原则归入习惯法的范畴，来扩大他的伤口。

德沃金最后感慨到，“如果我们实际上试图列出所有有效的原则，我们就会失败。

原则是有争议的，原则是有重要的分量的，原则是数不清的，并且，它们的转移和变化是如此迅速，以至于当我们还没列举到一半，这一清单的开关就已经过时了。

即使我们大功告成，我们也不会掌握一把法律的万能要使，因为不会什么东西留待我们的万能钥匙去解答”（67）。

最后也需要抛弃实证主义的第三个基本观点，“只有规则设定义务”的观点。

义务也可以由法律原则设定。

“只要支持这样一项义务的理由比反对的理由来得强大，法律义务就存在”（68）。

第一章中德沃金指出，背景权利，即以抽象的形式掌握在个人手中以反对最为整体的社区或社会的决定；具体的、制度上的权利，用以反对一个具体机构所作的一项决定。

在这里的法律实证主义是，只有明确的政治决定或明确的社会实践创造了权利时，，个人才享有法律上的权利。

此处，德沃金提出了另外一种概念理论，说明个人如何享有由明确的决定或实践所创造的权利之外的法律权利；也就是说，甚至在疑难案件中，没有明确的决定或实践可以遵循时，个人对于具体的审判决定仍可能享有权利。

他提出了一个司法的规范理论，这一理论强调原则与政策观点的区别，并为基于原则观点的司法决定与民主原则一致的理论辩护。

随后讨论了立法上的权利理论的基础，通过对罗尔斯的有说服力的，有影响的正义理论的分析，凭我们对正义的直觉可以推测，人们不仅具有权利，而且在这些权利中还有一个基本的、甚至是不言自明的权利，即是对于平等权的的独特观念，德沃金将之称为平等关心与尊重的权利。

本书关于政治权利被认为是基本的、和不言而喻的获得平等关心与尊重的抽象权利中衍生出来的具体权利，社会中处于最不利地位的人群的经济权利将如何追溯到那一抽象的权利。

三·案例（疑难案件与宪法性案件）第四章与第八章论述了守法的规范理论。

在此，德沃金研究了一些案件，在这些案件中，个人由立法而享有的权利（虽然并不必然是他的法律权利）引起争议。

本章并未讨论任何特定的个人权利，而只是讨论了承认个人享有与他们的法律权利不同，而且先于法律权利而存在的某些立法权利的后果。

它符合任何政治理论的一个最重要要求，即将权利置于首要位置：它提供了在不能肯定人们实际上享有什么权利和该权利有争议的条件下的守法理论。

另外作者分析法律权利不确定和有争议的案件。

如因良知违反征兵法，有人认为应该惩罚否则是不公平的。

当一个法律不明确时，以及当一个公民认为该法律允许做什么而其他公民则认为该法律不允许做什么时，他应该怎么办？这有三种可能。

第一，尽管认为政府是错的，还是应该服从行政权威的命令。

第二，遵循自己的判断，直到作出了一个制度化的决定，比如法院作出了另外的判决。

第三，如果法律本身的有效性是值得怀疑的，尽管最高法院作出了相反的判决，在判决之后，他仍可以遵循他自己的判断。

当然他在作出判断时，必须考虑任何法院作出的相反的判决，否则他就是在做一个不可靠不理性的决定。

在法律不明确的时候，“我们的实践，即鼓励不同的团体去追求他们自己的理解，提供了检验相关假设的一种手段”（279）。

第一种模式堵死了根据道德理由改变法律的主要渠道，“而且，随着时间的推移，我们所遵循的法律将必然成为不那么公平和公正的，而我们公民的自由必然会消失”（280）。

第二种模式必须被拒绝，因为它没有考虑到任何法院，包括最高法院，都可能宣布自己的决定无效。

有些人建议公民遵守法院决定再通过立法程序改变法律，这些人忽视在这过程中公民良心受到的损害。

第三种模式是最好的，是对我们社会中人的社会义务的最好阐述。

“一个公民对法律的忠诚，而不是对特定个人对那一法律是什么的观点的忠诚，而且，只要他根据他自己的对那一法律要求的是什么的考虑和合理的观点去行为，他的行为就不是不正当的”（283）。

宪法的高度道德化，使得公民从自己的信念出发，可以认为自己的信念是正确的，法律也必然支持他们。

如此，法律制度就鼓励人民自己决定或者通过商议，并根据自己的判断来行动。

当然这可能会造成一定的分裂。

“这一战略的成功取决于该社会中对于什么是好的理由或什么是坏的理由有充分的一致，因此，尽管不同的人们会得出不同的观点，但这些分歧既不会深刻也不会频繁到如此程度，以致于使这一制度成为不可实行的，或者成为对那些根据自己的判断行动的人构成危险“（286）。

这种模式要求政府只要可能，都负有努力去保护公民判断的义务。

具体来讲，首先公诉人在决定指控的时候，必须在他宽容的责任和对这些人定罪将分裂社会的冒险之间找到平衡。

他要决定争论中的法律，代表的是原则还是法律，如果是原则的话就应该提起控诉，比如，种族隔离的法律。

而在合谋抵抗征兵法的案件中，公平和功利的的平衡在于：宽容会不会导致抵制征兵法的人数增加很多。