论证据保全及证据保全公证摘要：证据在诉讼中有极端重要性，证据保全就直接关系到证据的客观真实性，证据保全公证使证据更具有说服力。
为此，在立法上，对于证据保全和证据保全主体的理解，应摒弃强式职权主义，奉行民事职权主义；对于证据保全公证的概念，也应拓宽时间领域；对于保全证据公证的法律基础也应当是当事人的民事权利。
在保全证据的活动中，公证员应当始终坚持在现场，有所为有所不为，而不要成为行为人；在日常生活中，证据保全公证是维护合法权益的重要途径，随着经济的发展，经济贸易往来的日益频繁，证据保全公证也成为社会发展的需要。
但在实践中，对于保全时间和保全对象还应进一步商讨，拓宽公证服务领域，只有这样才能更好的加强法制建设中有关违法必纠的规定，更好地维护法律的尊严，更好地为人民服务，才不辜负了国家和人民赋予的司法证明权力。
关键词：证据保全证据保全的主体证据保全公证在民事案件中，所谓有理说不清的案件是数不胜数的。
有理就是当事人自己觉得有理，也就是客观上有这回事；但说不清，就是指无证据加以支持。
无证据加以支持的所谓“理”不是法律意义上的“理”。
比如说，亲朋好友之间借款一般不打借据，等到发生纠纷，诉讼到法院，权利人往往拿不出证据来证明被告曾向其借款的事实，这样法院就不能认定该事实是存在，就要判决原告人败诉。
原告人之所以败诉，其原因无它，就在于他缺乏证据。
因此，证据是整个诉讼活动的基础和核心，也是诉讼实务中最实际的问题，如果在运用证据上出现差错，那就不可能对案件作出正确的处理。
在诉讼活动中怎样才能使一切案件都真相大白呢？怎样才能做到以事实为根据呢？证据保全直接关系到证据的客观真实性。
所以，不论是在刑事诉讼、民事涉讼还是行政诉讼中，只有保全证据，才能使一切案件都真相大白。
一、证据保全的概念对于证据保全概念的理解，学界众说纷纭。
比较有代表性的观点主要有四种。
第一种观点可心称之为“固定与保管说”。
如学者认为：“证据保全即证据固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以供司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。
”“证据保全，固定和保存证据的法律措施，指司法机关依法收存和固定证据材料，已保持其证明作用的措施”。
第二种观点为“确定说”。
“证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院在开庭审理前，根据当事人的请求或者依照职权采取一定措施加以确定的制度”。
第三种观点为“预先调查说”。
“证据保全是指人民法院或公证机关在法庭审查前对证据预先进行调查，加以保护的措施”，“证据保全是指诉讼提起前或诉讼提起后，在未达证据调查步骤之前，依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序”。
“证据保全者，即当事人于诉讼上欲利用之证据方法，恐日后有灭失或确难使用之虞或经他方同意，作为调查而保全之谓也”。
第四种观点为“延伸说”。
认为“证据保全是对证据的预先调查行为，是法庭调查的向前延伸，并对调查的证据加以固定和保管”①。
“确定说”、“预先调查说”、“延伸说”均强调了法院的职权，是我国强式职权主义在理论上的反映，应当摒弃，代之以民事权利基础主义。
所谓民事权利基础主义就是确立民法在法律规范体系中的基础地位，将民法作为除宪法以外的其他法律创立与执行的依据。
具体讲，法律在基本原则与具体规范的设计上，就是要尽可能多地承载社会主体最基本的民事权利，尽可能少地导入公权利，使民事权利的行使尽量不依赖公权利而保持相对鲜明的私法化风格；在民事权利保护上，应允许适当的私力救济的存在②。
证据保全应当是为当事人设立的一种私力救济措施，将是否启动该措施的选择权还于当事人。
同时，这种制度的设计应当考虑当事人的心理需求，便于当事人行使该权利。
所以我认为，证据保全是当事人基于民事权利，为维护自身的合法权益，自主选择在适当的时候，向法定的机构提起的收集、固定、保管相关证据，以保持其证明力的活动。
二、证据保全的主体对于证据保全的主体有两种观点，其一认为证据保全的主体是行政机关和司法机关，不包括公证机构③；其二认为公证机关也属于证据保全的主体之一。
就我国《民事诉讼法》而言，从广义上讲，所谓保全程序，应当包括财产保全和证据保全。
财产保全，是法院对当事人争议的财产依法采取的各种强制性措施的总称④。
《民事诉讼法》第六章第74条和《行政诉讼法》第36条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。
保全证据公证与法院的保全证据有什么不同？公证处与法院的机关性质不同，公证活动属于非诉讼性质，法院可以依职权主动采取保全措施，而公证处只能依申请人的申请启动公证程序。
叶自强在《现代公证制度应用研究》中把我国证据的保全分为三种形式：其一，准诉讼中证据的保全，是指在提起诉讼以前，人民法院应当事人的请求而为的证据保全；其二，诉讼中的证据保全即诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施；其三，诉讼外的证据保全，即公证处应利害关系人的申请，采取保全措施，将证据固定并保存下来⑤。
不难理解，在强式职权主义的主导下，强调法院依职权行使公权利为主，那么，证据保全公证充其量是为辅。
因为公证不具有强制执行保全措施，如查封等。
但是，如果在立法上奉行民事权利基础主义，则完全可以将证据保全公证作为保全制度的首选，法院依职权的主动保全作为补充。
保全证据公证成为这种制度首选的理由是：首先，公证是非诉讼活动，向公证处申请证据保全更符合当事人的心理需求；其次，从社会成本角度考虑，公证保全较之其他制度更为可行，成本更小。
第三，从接近客观事实的可能性方面来说，公证保全在时间上离事实最近，甚至有的就是在事件发生的当时，更能保证证据的真实性；第四，公证介入证据保全，从立场上，更容易保持独立、客观，比起法官来，公证员更少其他因素的干扰。
三、保全证据公证概念１、诉讼之前说关于保全证据公证的概念，权威的解释中均包含有诉讼之前的说法，我称之为诉前说。
如江晓亮等人编著的《公证实务指南》在解释这一概念时说：“公证机关保全证据是指在诉讼开始之前，公证机关根据公民、法人或其他组织的申请，对与申请人权益有关的，日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取，以保持它的真实性和证明力的活动”，并特别强调这一业务“属于诉讼前的证据保全”⑥。
樊崇义主编的《证据学》也认为，“保全证据是国家公证机关的一项业务。
公证机关保全证据在诉讼开始前进行，以当事人的申请为前提”。
《公证法学概论》说：“当事人在起诉前申请证据保全，应由公证机关进行；⑦”叶自强《现代公证制度应用研究》列举的证据保全的条件（一）“证据保全的申请系当事在诉讼之前提起”⑧。
《律师与公证制度教程》是这样写的：保全证据分为两种，一种是诉讼保全，由人民法院按照《民事诉讼法》的有关规定进行；另一种是诉讼前的证据保全，一般由公证机关按照《公证暂行条例》的规定负责完成。
……公民、法人或其他组织需要保全证据的，可在诉讼发生之前向其住所地或事实发生地的公证处提出申请，公证机关需要重点审查所保全的证据是否用于正在进行的诉讼，如果用于正在进行的诉讼，公证处应不予办理，但人民法院有特殊要求的例外。
２、诉讼之外说修正诉前说的理由：（1）诉前说限制和缩小了保全证据公证的受理范围。
既然把诉前作为一个受理条件，那么，在时间轴上，无形当中排除了诉讼提起以后的部分，同时，这一概念也把诉讼提起之前、之后诉讼领域以外非诉讼领域的保全证据公证包含在内。
这说明，诉前说的概念不周全。
我国的公证制度处在初始时期，公证理论的指导作用十分重要。
诉前说对保全证据公证业务的发展显然不利，会在实践中造成误导，公证处以此理由“不予办理”甚至会带来不必要的投诉和行政诉讼；（2）诉前说与保全证据公证的时间相悖。
保全证据公证实践证明，保全证据公证的证据，除用于诉讼的以外，还有大量用于非诉讼的证据，如用于仲裁的，用于保险索赔的，用于申请荣誉称号的；实践中，也有在诉讼提起后，当事人为补充证据而申办证据保全公证的案例。
如北京市第一中级法院知识产权审判庭编著的《知识产权名案评析》记载，1994年办理的Micorosoft微软公司申请的计算机软件侵权证据的保全公证先后办了两次，其中第二次的受理就是在诉讼过程中。
两份公证书均被法院采用，成了全国第一例涉美知识产权诉讼案的关键证据⑨。
《知识产权名案评析2》案例20“微软软件在中国受到同等法律保护”一文中说，北京市第一中级人民法院在本案审理过程中，微软公司代理人又于1994年12月22日，再次于上述地点购买到巨人公司销售的Windows3.1版计算机软件复制品。
微软公司代理人的上述两次购买行为及巨人公司的销售行为，均由北京市公证处进行了公证⑩。
如果采诉前说，这些公证案岂不成了“不予办理”原则的错证？而实际上，这些实践已为审判机关所认可。
（3）诉前说，明显带有我国过去强式职权主义的痕迹。
《民事诉讼法》第64条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查证据”。
第74条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。
可以说，法院以职权包揽了诉前、诉中证据的调查、收集和保全，留给当事人举证的空间就很小，对于公证介入保全，进行严格的限制就不难理解了。
目前，我国的司法审判制度正在进行改革，特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布和施行，“实现了职权主义和当事人主义的统一”。
在这种背景下，适当扩大公证介入保全证据的范围，尤为必要。
我认为，应当把保全证据公证概念中的“诉前”，修正为“诉讼之外”。
诉外既包含了诉前，又不局限于诉前。
首先是时间意义上的含义。
在时间轴上，如果把提起诉讼作为一个界点，诉前肯定的在诉讼之外。
其次是诉讼程序之外的含义。
仅从时间上看，诉讼可能已经提起，已经不属于“诉前”了，但保全证据公证是在“庭外”，无论是空间，还是承办的主体，以及适用的程序，均区别于法院的诉讼保全。
第三，非诉讼领域是诉讼之外的开放性空间，完全可以成为保全证据公证发展的领地。
四、实践提出的若干法律问题1、保全证据公证的法律基础公证机构不能象法院那样，依职权主动进行证据保全活动，那么，公证受理证据保全公证的法律基础是什么呢？我认为应当是当事人的民事权利。
当事人启动保全证据程序，目的肯定是为了保护某种权利，而这种权利应当是合法的，受到法律保护的正当权利。
这时，公证机构利用法律授予之职能，为申请人提供公证的保全服务，不是权利，而是一种义务。
没有法定的理由，不能拒办。
否则，将承担不作为的责任，保全证据公证宜实行申请人权利主义，以公证人员可以到达的空间为例，公证员只能到达：A申请人所属的空间；B公共空间；C如果是第三人所属的空间，必须征得第三人的同意。