我国民事领域适用判例法的法经济学分析梅河口市人民法院孙艳薇论文提要：对判例法的研究完全不是一件新鲜事，从上个世纪八十年代至今，判例应否作为我国正式的法律渊源已经被学者们进行了详尽的论述和研讨。

但我们不得不承认一个事实，尽管我们在诸多方面对判例的理性优点取得了共识，并且也对适用判例的现实可行和必要进行了分析，但判例法却迄今没有取得预想中的法律渊源地位；尽管这种现状的存在可能基于各种各样的原因，但至少有一点是可以确定的，那就是我们的理由还不够充分，研究还需要继续。

法经济学是法学界发展最快的流派之一，它是用经济学的方法作为工具分析法律制度，其目的是改革和完善法律制度1。

借着法经济学这一有效、先进的思维工具，笔者对我国能否适用判例法的问题进行了认真的思考。

从决定具体法律形式的根本标准——生产力标准出发，立足我国审判实践和现实国情，利用法经济学的成本—效益、供求关系等基本理论进行分析，发现在我国确立判例法的法律渊源地位是必要且可行的。

但同时，判例法法律渊源地位的确立不可避免的要面对判例法的各种弊端，同样也需要遵循从弱小到强大的逐步成熟和完善的基本过程和规律。

（本文共9075字）以下正文一．法经济学分析是有效的法律分析工具（一）对判例法的认识需要有效的分析工具工欲善其事必先利其器，有效的方法尽管不一定必然能够完成探究真理的目的，但至少能够多开启一道认识之门。

对于判例法的法律渊源地位问题，尽管理论和审判实践中的争论由来已久，但却迄今仍是犹抱琵琶半遮面，没有定论。

在这种现实情况的驱使下，笔者认真思索，发现法经济学的分析方法或许能够对判例法的进一步认识有所助益。

（二）法经济学分析的有效性法经济学是目前发展最快的法学流派之一，2其理论基础在于：“所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度，事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此所有法律活动都可以用经济的方法来分析和指导”3。

曲振涛也指出：“法经济学关注的是立法、执法和司法过程的成本效益分析和其对经济运行的影响。

4法是社会生产力发展的产物，本质内容是经济关系的反映，植根于这一事实、遵循透过现象看本质的基本认识规律，对法律的经济分析正是遵循法的客2艾伦·迪雷克特教授在1958年创办了《法和经济学杂志》（Journal of Law and Economics），罗纳德·科斯教授于1961年发表了《社会成本问题》一文，标志着法律经济学的问世。

3参见谢地，吕岩峰，杜莉著：《法经济学》，科学出版社，2009年8月第1版。

观规律的表现。

二．法律形式——或判例或成文之生产力标准（一）法的根本内容在于整合资源、促进生产力发展1. 法是由生产力发展决定的社会矛盾运动的产物尽管在法的生存和发展道路上，人们赋予法以公平、正义等期待价值，但公平、正义一向具有模糊不可确定的特质。

法在实质上是一种资源整合和配置器。

法院裁决在形式上是以权利义务机制来调配人与人之间的关系（即社会关系），实际上决定着各种资源的利用和流向，裁决的是经济问题，引导着经济社会发展。

张文显指出，“法的起源是社会内部生产力的发展引起生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起整个上层建筑包括调整社会关系的社会规范的变革，以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，原始禁忌和习惯无力驾奴、控制日益复杂的社会矛盾的结果。

法在人类历史上的出现，是由社会基本矛盾运动所决定的，具有客观的历史必然性。

”52. 法的终极价值在于整合稀缺资源、促进生产力发展法的起源是由生产力发展所引起，其发展也必然由生产力决定、受生产力制约。

如果适应并促进生产力发展，那么法自身必然能够得到发展并实现其存在的价值，反之便会适得其反。

也正基于此，张文显在谈到法的评价标准体系时，这样讲到，“我们在对法律现象进行价值评价时，必须首先坚持生产力标准。

也就是说，一种行为是应予保护还是应予废止，一项具体的法律措施应予肯定还是应予否定，首先要根据其是否有利于我国的社会生产力的进步，是否有利于我国的综合国力的提高，是否有利于我国人民生活条件的改善而定。

6”可见，法存在的真正意义在于其工具性价值，以其拥有的至高无上的地位（统治阶级意志的体现）和无与伦比的强制执行力（拥有监狱、警察等一系列国家暴力，并以之为后盾）来调配资源、整合利益，其作用是巨大而不可须臾小视的。

一切法律活动都要以资源的有效配置和利用，即以社会财富的最大化为目的，一切法律制度和原则最好被理解和解释为促进资源有效配置的努力。

7（二）法的形式由法的内容决定1. 何为法的形式法律渊源，可以指法的实质渊源、效力渊源、历史渊源以及形式渊源，本文只在法的形式渊源的范围内进行研究。

法的形式渊源即指法是来源于制定法、判例法、习惯法抑或其他法。

8无论是成文法还是判例法，都只是法的形式问题，其价值和意义即在于实现法的内容和作用。

2. 法的形式由内容决定法的形式固然有自己独立的价值，但内容的实现终归是根本，脱离内容，形式必然丧失存在的意义。

因而，无论是成文法的缺陷还是判例法的优点，都只是采用判例作为法律渊源的必要条件而不是充分的内在动力。

究竟采取何种形式才能实现法的内容，切合现实状况，6张文显主编：《法理学》，高等教育出版社，北京大学出版社，2007年2月第3版，第300页。

7曲振涛：《论法经济学的发展、逻辑基础及其基本理论》，《经济研究》，2005年第九期。

根本的应该由法的内容来决定。

（三）或判例或成文应以促进生产力发展为标准一切社会活动都是付出成本和取得收益的过程（所不同的是付出的成本和取得的收益各有多样化的表现），只有得大于失的行为才是人们所追求的，而到底是得大于失，还是失大于得，取决于具体情况。

法院的裁决在作用于具体的现实社会时，究竟是采用成文法的规则为好，还是运用判例法的先例为宜？究竟哪种形式更有益于节约成本，提高收益？应该取决于具体情况！三．适用判例促进生产力发展、提升经济效益（一）基本概念在解决了根本评价标准问题后，为进一步阐释判例和成文法规则在实践中的应用，有必要对二者作一简要描述（二者即已深为大家熟知，过多的描摹就显得有悖效率原则）。

1.何为判例何为先例或判例？美国法律词典这样来解释先例，“一项先前的关于法律问题的法院裁决。

人们承认，一个先例为日后提交法院的同样的或类似的案件的解决提供了基础。

先例被视为普通法的主要渊源。

当法院考虑一个新的法律问题或者对制定法作出解释时，可能产生一个先例。

按照遵循先例（stare decisis；“让判决持续有效”）原则，法院力图根据通过先例确立的法律原则解决当前的或未来的案件。

先例可以在后来做出的判决中被推翻；但这种情况很少发生”。

99【美】彼得·G·伦斯特洛姆编，贺卫方等译：《美国法律辞典》，中国政法大学出版社，1998年版，第2. 何为成文法成文法系大陆法系国家的主要法律渊源，即由国家立法机关创设法律，并表现于规范的法律文件之中。

（二）适用判例可以降低成本，提高效益1. 实例剖析人们素有“事实胜于雄辩”的信条，鲜活的实例较之抽象的理论更具有信服力，所以，我想以一个案例的剖析来说明。

简要案情村民李某与刘某系邻居。

刘某找到李某，请求其帮忙用自家农用车倒稻子，李某基于邻里关系无偿为刘某提供帮工。

在李某自驾车倒稻子过程中，因与第三人张某混合过错，发生交通事故，致李某受伤。

经鉴定，李某所受损伤被评为四级伤残，李某生活不能自理，且作为家庭的主要支柱，其劳动能力丧失使家庭经济、生活陷入困境。

李某遂诉至法院，要求责任人张某以及被帮工人刘某承担赔偿责任。

法院裁决及评析根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任，第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。

”在本案中，因第三人确定，并且有赔偿能力，法院判决被帮工人刘某不承担赔偿责任。

依据现行法律规定，法院裁判认定事实清楚，适用法律正确。

但李某对此判决并不满意，认为自己在无偿提供帮工的过程中遭受损伤，且损伤巨大，被帮工人刘某作为受益人理应承担赔偿责任。

并因此提起上诉、申诉，启动了二审和再审程序。

案件思索矛盾产生：面对此类民间问题，人们惯常的思维逻辑是：没有刘某的请求就不会有李某的帮工，李某不去帮工就不会有第三人侵权。

即：我本无事，但你请求，致我损伤，纵然我有过错，你不请求我又何来过错。

那么，事实上是三方当事人共同引起了损害。

而法院据法裁判的过程其实是以各方的过错程度为基准，比较各自行为的损害效应，后作出价值选择的过程。

这就催生了当事人对法院裁决的不满。

显然，应用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定对此案处理并不能达到理想的效果。

问题的症结在于，第一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》公布于2003年，实施于2004年，彼时与本案发生的年代相比，情境已大有不同。

社会经济、民主政治、人权发展状况都已不同往昔，这些具体情况的差异决定了各方当事人的行为所造成的损害影响与之前不同，而僵硬的成文法规则无法对这些变化做出反应，也就无法对具体行为的损害影响做出恰当的评估。

第二，探究立法机关的立法原意，大概是考虑损害直接地系由第三人侵权造成，被帮工人请求帮工并非直接原因，故确定损害应由第三人承担，但却忽略了没有被帮工人的请求就不会有接下来一系列事件发生的事实。

而权益受到严重损害的李某却会紧紧抓住这一点；会因此感到巨大的不平衡；会因此理所当然地认为刘某也应该承担责任。

事实上这也正是人们一贯的思维，符合人们关于情理的价值判断。

而成文法规则借以裁断的基础是严格的直接因果关系理论，无法考虑直接因果关系以外的东西和情理。

第三，事例总是具体而多样，成文法所确定的是抽象提炼出来的一般的、通常状态下的事实，无法考虑每个事例的具体情况，而这恰恰是判例的核心所在。

本案中，李某之所以不满法院裁决，主要是因为其所受损伤过大的个案特殊性，反之，若损失在李某可承受的范围内，也就不会发生对本案适用法律的再考虑了。

结论可见，在特定的情况下，成文法不仅不能在当事人之间进行合理的利益平衡，反而造成了诉讼资源和成本的浪费。

并且这在表面或者形式上看来是没能做到案结事了、修复破损的社会关系，实质上是没能促成资源的优化配置和利用，没能实现法的目的和终级价值。

法院投入了不少的资源进行了一审、二审以及再审，但不仅当事人的利益没有达到良好的平衡，甚至会造成对今后民间零成本交易行为的阻却。

当一项交易行为的成本增高（在本案中，李某的帮工付出了巨大的代价，怕是想再帮工的人会望而生畏），人们的交易就会受到影响，多米诺骨牌效应也就无法避免。