体系性的，哲学的，结构方面发生兴趣。④在这种研 究中，自然法理论对民法产生了深远的影响。自然
法是众所周知的人文主义运动，被称为“理性的法 律”。法国人文主义运动的理性思潮对民法的发展 起着巨大的推动作用，从实质上影响着大陆法系国
解。狄骥在剖析《法国民法典》后认为，除家族法
外，仅有契约自由，权利不可侵犯，过失责任这三 项为民法的基本原则。＠我国法学界长期流行此观
时资本主义萌芽时期对自由的追求，以期保障人的
自由的理性主义思路，是资本主义发展初期道德风
尚的需求，避免给他人及社会造成不合理的损害。 但这条原则局限于侵权法中的运用，并非贯穿于民 法的始终。谢怀械先生在《大陆法国家民法典研 究》一书中有一个对法国民法典的基本评价：法国 民法典是“解放”人的法典，而不是“束缚”人，
建议值得探析，即民法规范将民法基本原则的一般
的不公平时，现代民法学界对近代民法的三大基本 原则进行了修正，其方向是从极端尊重个人自由转 向兼顾社会公共福利或社会公正，产生了现代民法 的三大民法修正原则：无过错责任原则，所有权限 制原则，禁止权利滥用及诚实信用原则。法学界认 为，现代民法三大修正原则自１８９７年颁布，１９００ 年生效的《德国民法典》发展而来。㈣应该说，法 学界认为的现代民法三大原则并非全都是民法的基
信”的不同术语表征客观诚信与主观诚信，使客观
诚信与主观诚信形成相互独立的格局，并未使诚实
信用原则涵盖全部民事关系，使两种诚信原则
分裂。 首开先河真正将诚实信用原则作为民法典立法 中的基本原则，而不再只是契约法中具体原则的是 瑞士民法典的功劳。胡贝尔在《瑞士民法典》的开 端部分写下如下条款：第ｌ条第２款：如本法无相 应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自
原则。第一条通过授予法官以自由裁量权是关于法 律渊源的规定；第二条由于适用“诚实信用”的模 糊概念，它以默示的方式授予了法官以自由裁量 权。民法基本原则所有要素都已体现在《瑞士民法 典》第１条和第２条的规定中。当然，允许法官自
认为大陆法系民法只有两项基本原则——诚实信用
原则和公序良俗原则。诚实信用原则，是指将诚实 信用的市场伦理道德准则吸收到民法规则当中，要 求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及 当事人与社会利益的平衡，要求民事行为人应当诚
由裁量并非允许其将个人情绪当作法律，《瑞士民
法典》第１条第３款规定：在这样做时，法官应注
意到公认的学说和传统。
民法另一基本原则公序良俗原则在近代民法以 来，其仅在某一范围被适用。如《法国民法典》第
实守信，信守承诺，反对欺诈、胁迫、乘人之危等
不正当行为的民法最高准则。而公序良俗原则，是 指以一般道德为核心，民事主体在进行民事行为 时，应当尊莺公共秩序和善良风俗的基本准则。公
定义存在差异。因此首先需要探讨什么是法律原 则，在法律原则的基础上再深入探讨对民法基本原
则的认识。布莱克法律辞典关于法律原则的定义 是：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基 础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为，法
律程序，法律决定的决定性规则。即法律原则是法
律的基础性真理，原理，或是为其他法律要素提供 基础或本源的综合性原理。按不同的标准可以对法 律原则作不同划分，如按原则产生的根源不同，可 将法律原则分为政策性原则和公理性原则。按原则 的覆盖面不同，可将法律原则分为基本法律原则和
家的法律精神，使他们认为“所有权绝对，契约自
由，过错责任”是民法的基本原则，这是与当时的
点，认为《法国民法典》确立了近代民法的三大基 本原则：契约自由原则，所有权绝对原则，过错责 任原则。实际上，这是按照工具性理解归纳出来 的。在谢怀拭《大陆法国家民法典研究》一书中，
此三项原则是放在“奠定财产法的基础”和“树立
分组成：（１）首先将一个通过抽象的方式加以一般
描写的“法律事实”规定为构成要件；（２）然后
再以同样抽象的方式加以描写法律效果，将该法律
效果归属于该抽象的事实。钞民法基本原则显然不具 有这样的特征，显然不是一般民法的规范。 既然民法基本原则并非民法规范，那么，其强
制性和填补法律漏洞的功能如何显现呢？徐国栋的
对人身和财产的束缚。为革除封建教会、领主、国
王所有的所有权制度结构，在法典第５４４条规定： 所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分 的权利，但法律及法规所禁止使用的不在此限。许 多法学家据此条推导出私有权神圣原则，但由此条 可看出仅是针对物权的规定。建立于自然法思想和 社会契约论观点，为强调个人可以凭自己的意思创 立契约处分自己的私有财产，
一、法律原则和民法基本原则的释义 关于什么是民法的基本原则，各家法学家对其
事法律活动的指导思想，贯穿于民法体系的始终。 而构成民法某一领域的法律规则只能称之为民法的 具体法律原则。有学者从三个方面概括民法基本原 则的含义：民法基本原则是民事立法，民事行为和 民事司法的基本标准；民法基本原则是贯穿于全部 民法的基本准则；民法基本原则是民法调整的社会 关系和民法观念的综合反映。④有学者认为民法基本 原则应当具备两个基本属性：一是它的内容的根本 性；二是它效力的贯彻始终性。②有学者认为民法的 基本原则也可以叫做民法规则的最高规则，它是民 法的本质及其基础的集中表现，是最一般的民事行 为规范和价值判断标准，是民事立法和民事主体进 行活动的基本准则，是解释民法，适用民法和补充 立法漏洞的基本准则。④从论述来看，可以抽象出对 民法基本原则的共性认识：即认可民法基本原则是 具有普遍适用效力的最高位阶属性和贯彻始终性的 基本准则。 二、民法基本原则的性质 民法基本原则具有强制性，是民法的强行性规
《法国民法典》第
１３４条规定：依法成立的契约对于缔约当事人双方
些理念的表达，相反，这三大原则反而存在背离法
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具有相当于法律的效力。许多法学家据此推论出契 约自由原则。但是应当看到它仅仅规制的是在合同 法领域发挥作用，确认的仅是合同自由原则。应当
万方数据
看到契约自由作为革命口号的分量远远超过其作为 实定法的作用。《法国民法典》第１３８４条规定：任 何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发 生之人，对该他人负赔偿的责任。法学家由此条确 立了近代民法上的过错责任原则。这一条反映了当
具体法律原则。基本法律原则是指体现法的根本价
值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想，贯
穿于法律体系的始终。具体法律原则是基本法律原 则的具体化，构成某一法律领域的法本原 则即是体现民法根本价值的法律原则，它是整个民
［基金项目］本文系中央高校基本科研业务费专项资金项目“相邻关系制度比较研究与立法完善研究”阶段性成果（项目编号：ＺＤ２０１１３２）。 ［作者简介］顾其银（１９６６一），男，江苏兴化人，法学硕士，南京森林警察学院副教授，主要研究方向为民商法、马克思主义理论与思想政治教育。
６条规定“个人不得以特别约定违反有关公共秩序
和善良风俗”，第１１３５条规定“如原因为法律所禁 止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因 为不法原因”；最初这两个条款被理解为国际私法 的规范，在法国法研究专家尹田先生看来，这两个 原则实际上是对意思自治的限制。在法国法中，公 共秩序是一种公共利益，是当事人意思自由的对立 物。公共秩序不同于“公法”，公共秩序的本质在 于保护国家的利益。⑨法国法中的善良风俗实质指社 会道德，违反公序良俗的合同都将被宣告无效。 同样，《德国民法典》只规定了善良风俗而没
１
由只在合同法领域发挥作用，所有权绝对只在物权 法领域发挥作用，过错责任只在侵权法领域发挥作
用。从效力须贯彻民法始终这一标准来看，它们只 是在各自的领域制度背景下以不同方式体现了民法
的个人自由和人权保障这些基本价值的具体原则。 另外，也可以从民法基本原则是民法根本价值的法
律精神的角度来确定民法的基本原则。而所谓的 《法国民法典》确定的三大基本原则同样不是对这
仍然局限于侵权法领域，而所有权限制原则仍宥于
物权法领域，都没有达到民法基本原则效力贯穿民
法领域始终性这一要求，只是在具体领域发挥效
用，只是民法的具体原则，而非民法的基本原则。
正如美国法学家艾伦所言：在大陆法系，特别 是在法典化以前，法条大多出自法学家之手。身居
学府的教授，比那些法官与律师，更可能对法律的
本原则。因为这三大修正原则中的无过错责任原则
要求具体化，从而间接地实现民法基本原则的法律
强制性。在民法基本原则的基本要求无相应的民法 规范加以具体规定时，民法基本原则以抽象的强制 性补充规定默示条款的形式，通过对法官的授权， 由法官行使自由裁量权，将民法基本原则的基本精 神转化为规范来具体确定权利义务，以实现民法基 本原则的法律强制性。 三、“近代”民法基本原则及其修正 关于什么是民法的基本原则，学者间有不同见
社会历史环境分不开的，是由法学家们所处的社会
物资生活条件所决定的。受当时的人文主义思想和
启蒙主义思想运动的影响，《法国民法典》作为一
部资本主义性质的法典，首先要反对的是封建主义
个人责任原则”的标题之下论述的。但这三项原则
并非民法的基本原则，因为民法基本原则是具有效 力贯穿始终性和涵盖内容根本性的准则。而契约自
侵权法三个领域解放人的具体原则。当时起草法国 民法典的四位实务家宥于当时的时代环境，只是从 实务的角度规制某一领域的具体原则，尚没有意识 到民法基本原则的贯穿民法始终性这一属性。 四、民法的基本原则究竟是什么 从效力贯彻民法始终性这一标准而言，徐国栋
了民法基本原则的出现是２０世纪的事情。《瑞士民 法典》第ｌ条、第２条是一个整体，它们共同确立 了作为大陆法系所有民法基本原则本源的诚实信用
２０１１年第２３期 总第３０１期
前沿
Ｆｏｒｗａｒｄ Ｐｃｌｓｉｔｉｏｎ
Ｎｏ．２３
２０１ｌ
Ｓｕｍ Ｎｏ．３０１
论民法基本原则在法典中的正式确立
顾其银
（南京森林警察学院，江苏南京２１００４２）
［摘要］学界关于民法基本原则在立法中的确立，有所谓近代民法基本原则与现代民法基本原则之分。然民法基本原 则本无“近代”与“现代”之分，正如德国著名法学家萨维尼所述：法律不是被制定的．而是被发现的。之所以存在 这种认识卜的区别。是因为法学家们所处的历史时代的社会物质生活条件不同，从而导致法学家们的思维不同。因此， 从历史进程的脉络来看关于民法基本原则确立的认识，无疑是一次有益的尝试。 ［关键词】诚实信用；公序良俗；价值衡平 ［中图分类号】Ｄ９１３ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１００９—８２６７（２０１１）２３—０１０７—０４