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案
例
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析
对一则房屋买卖合同
反思 公证案例的
雷 达 ·广东省深圳市公证处
２ ００８年 ７ 月， 一名持泰国护照的男子（ 买方） 和 一名房产中介（ 卖方代理人） 来到深圳市公证 处申请办理一件二手房买卖合同公证。公证员核实 买卖双方的身份资料后， 审查合同文本时发现一个 异常的现象。该房产登记价格是 １３２ 万（ 与市场价 格基本相当） ， 而买卖合同上双方的协议价格是 ６８０ 万， 高出实际价格近五倍， 且付款方式是一次性付 款。如此高的成交价， 真是双方的真实意思表示吗？ 买方不合常理的行为是否有其他目的？ 公证介入此 类房屋买卖合同面临怎样的风险？ 这些问题显然值 得进一步分析探讨。
二、案例焦点问题的理论分析 对于上述案例中的公证事项是否应当办理的争 论， 实际上是围绕公证员办理房产买卖公证的判断 依据展开的。其焦点问题概括起来有三个： 一是公证 的真实合法性与证明对象真实合法性的关联； 二是 公证员审查义务以及方式的选择； 三是房产合同公 证功能与政府登记职能的区分。 首先， 公证的真实合法性与证明对象真实合法 性的关联。在讨论此问题前， 笔者认为应当首先区分 三个基本概念即证明对象、证据和公证证据。从诉讼 法角度来说， 证明对象就是证据所要证明的案件事 实； 证据是指诉讼中用来或可能用来认定案件事实 的一切事实和材料； 公证证据指经过公证的证据， 一 般通过公证书的形式表现出来。就上述案例而言， 当 事人买卖房屋的法律行为是证明对象， 凡是能够证 明当事人买卖房屋行为的一切事实和材料都可作为 证据， 它可以包括当事人的谈话记录、书面协议、收 款凭证等； 而房屋买卖合同公证书作为公证证据， 则 只是证明房屋买卖事实的诸多证据中的一项。 作为证明对象的案件事实， 其客观真相只有一 个， 其真实性是唯一的， 而证据所反映出来的案件事 实其真实性是相对的， 它可能与客观真相相同， 也可 能不同， !" 所以在诉讼中证据必须经过查证属实才 能作为定案的依据。法律所制定的一系列证据规则 和评判标准， 目的是为了让各类证据在合理的规则 下相互博奕， 然后淘炼出那些最接近客观真相的证 据作为定案的依据， 这样法律还原的事实才能最大 限度地接近于客观真实。公证证据作为证据中的一 类之所以被法律赋予较高的证明力， 正是由它的真 实合法性特点所决定。具有专业法律素养的公证员 通过对当事人提供材料的审查核实、真实意思的确 认、外在行为的客观记载， 使公证证明的案件事实比 其他证据所证明的事实更加接近证明对象的客观真 实。这是公证证据总能在证据博奕中胜出， 最终确立 自己法律地位的根本原因所在。客观公正、真实合法 是公证的灵魂， 是公证员办证时必须恪守的准则。上
了担保此现金交易的安全， 双方同意将股权卖方的 一处房产作为交易的担保。因口说无凭， 买方遂要 求卖方先将房产过户到自己名下取得担保后， 再通 过房产交易支付相应的股权对价。实践中， 经常合 作的交易伙伴， 股权转让往往连续发生， 随着股权 增值， 导致出现同一套房产频繁过户， 交易价格越 来越高的现象。另据当事人讲， 国土及税务部门对 于此种现象并不干涉， 只依法收取税金而已。
事实上， 登记部门的形式审查不能作为公证也
!"刘疆、董翠香： 《公正审查方式新探》， 载《中国公证》２００６ 年第 ７ 期， 第 １６ 页。 #"《房屋登记管理办法》： “第十八条 房屋登记机构应当查验申请登记材料， 并根据不同登记申请就申请 登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请 登 记 房 屋 是 否 为 共 有 房 屋 、房 屋 登 记 簿 记 载 的 权 利 人 是 否同意更正， 以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人 签字确认， 并归档保留。”
另一种观点认为这种公证不应办理。主要理由： 其一， 公证公信力的来源不在于国家法律的直接规 定， 而在于公证的真实和合法性原则。公证证据证明 力的根本来源不是公证行为， 而是公证证明对象本 身的真实、合法。如果公证证明对象自身存在瑕疵， 即使披有公证的外衣， 其证明力也会变得脆弱无比。 在上述案例中， 双方当事人房产交易的目的实质是 保证股权交易顺畅， 一旦股权交易产生纠纷， 当事人 主张房产买卖意思表示虚假， 法律肯定保护更接近 真实目的的意思表示。其二， 尽管《公证程序规则》只 是笼统规定了“根据不同公证事项的办证规则， 分别 审查”的事项， 但在合同公证中“当事人的意思表示” 肯定是必须审查的事项， 登记部门没有实质审查， 不 能作为公证也不进行实质审查的理由， 相反， 这更给 了公证发挥的空间。其三， 境外人士除购买房屋必须 公证， 还有其他许多事项要求公证， 各国都有相似规 定， 目的之一是为了避免境外人士通过某些合法途 径实现其非法目的。上述案例中买卖合同双方的书 面交易价格高出实际价格五倍， 除了当事人自我陈 述的情况外， 不能排除当事人仍可能存在其他非法 目的。如当事人通过此项买卖进行将非法收入合法 化的洗钱活动； 想骗取国内发票用以回国虚假销帐； 人民币升值预期导致的国际热钱涌入中国投机获利 等等。
Ｃｈｉｎａ Ｎｏｔａ ｒｙ 中 国 公 证 ４１
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案例是法律迷宫 案例是法律盆景 案例是法律知识的淘宝城 案例是反映现实的多棱镜
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述案例中， 申请公证的合同书面交易价格明显高于 市场的普遍成交价格， 实际上是作为股权的对价， 严 重偏离了证明对象的客观真实性， 即使出具了公证 书， 形成公证证据也难以保证在诉讼中不被其他证 据所推翻。
其次， 公证员审查义务以及方式的选择。针对不 同公证事项公证员负有何种审查义务， 采用何种审 查方式， 《公证法》和《公证程序规则》都没有明确规 定， 只是笼统规定了 “根据不同公证事项的办证规 则， 分别审查”。理论中通常有形式审查和实质审查 之分， 形式审查只证明当事人在文书上签字、印章属 实， 不涉及证明文书内容的真实； 而实质审查则要审 查当事人意思表示是否真实， 文书所载内容是否真 实， 甚至包括当事人是否具有履约能力等。公证审查 方式的不同直接决定了公证的品质和效力。在我国， 公证的形式审查与实质审查的界定并没有严格的标 准和限制， 这使公证员在办证时常常依经验和习惯 而为， 甚至出现了对于同一公证事项有的公证员进 行实质审查而有的只进行形式审查的现象。对此， 有 学者建议以“谨慎、勤勉的审查义务”取代“形式审查 和实质审查相结合”的审查义务， 理由是公证人是法 律方面的专家， 而专家责任就是基于其负有高度的 注意义务、忠实义务和提供正确信息的义务。!"
由于境外人士房产交易必须办理公证， 公证处 对于此类房产买卖合同面临两难选择。是否应当办 理公证， 笔者 所 在 处 的 公 证 员 经 过 深 入 研 讨 、集 中 辩论， 内部形成了两种观点。
一种观点认为此公证可以办理。主要理由： 其 一， 合同的效力来源于当事人的合意， 公证只是作 为中立第三方对当事人表达其法律行为意思进行 证明， 目的在于为当事人提供一种法定的良好的信 用服务。公证权终究只是一种证明权， 不是裁判权， 也不是主动性的行政权， 只要当事人的合意不违反 法律强制性规定， 而且是通过法定的程序及形式表 达出来， 公证介入就不会有太大风险。相反， 这样的 服务能满足私主体一种公共化表达的信用需求， 使 公证在社会公共信用体系中获得更广阔的生存空 间。!" 其二， 由于国土和税收部门的监管力度不够
!"毛立华著： 《论证据与事实》， 中国人民公安大学出版社 ２００８ 年 １ 月版， 第 １０９ 页。 ４０ 中 国 公 证 Ｃｈｉｎａ Ｎｏｔａ ｒｙ
新疆乌鲁木齐市法诺公证处 ／主任 ： 常密菊 地址 ： 新疆乌鲁木齐市解放北路 １７ 号南门酒花大厦三楼 邮编 ： ８３０００２ 电话 ： ０９９１—２８１７０４８、２８３３０７７ 传真 ： ０９９１—２８２２４０９ 网址 ： ｗｗｗ．ｘｊｇ ｚｃ．ｃｏｍ Ｅ－ ｍａｉｌ ： ｘｊｇ ｚｃｈｕ＠１６３．ｃｏｍ
然而， 我国不动产登记制度中并没有公证的身 影， 不动产物权登记制度的不完善直接导致了市场 上房产买卖“阴阳合同”的大量出现。买卖双方通常 签订两份合同， 一份出于避税或其他目的， 向有关部 门登记时使用， 而另一份作为实际支付交易金额的 合约并实际履行。一旦出现纠纷， 登记公示公信力的 效力将难以保障原房产所有人的权利。而登记部门 的职权是法律规定的， 登记部门的错误可以通过异 议登记、更正登记、国家赔偿的方式予以弥补， 对其 职权设定没有直接影响。公证却没有国家的法律支 持， 出了错误， 公证机构要承担民事责任， 这也成为 部分公证人员对房产买卖合同不作细致审查的原 因。
一、关于本案的两种主张 《城市房地产管理法》第 ３５ 条规定： “国家实行 房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地 产， 应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实 申报成交价， 不得瞒报或者作不实的申报。”然而， 由于实践中缺少有力的监管措施， 加上房价的急涨 急跌， 使用于过户的房产买卖合同中书面交易价格 与实际成交价格往往有所差别， 一般情况下， 买卖 双方填低成交价以达到避税目的的情形较为常见。 而上述案例为什么会出现虚高的成交价呢？ 公证员 通过询问调查， 当事人陈述的事实是： 当事人双方 正在进行股权转让行为， 由于涉及到现金交易， 为
的事项， 如当事人的真实目的， 应当谨慎、勤勉地审 查核实， 履行严格周全的告知义务。如果无法确认当 事人的真实目的则应当慎办， 避免徒增执业风险。
第三， 房产合同公证功能与政府登记职能的区 分。根据《物权法》、《房屋登记办法》的有关规定， 我 国不动产物权变动必须登记。登记是物权变动的生 效要件， 然而对于物权变动的原因行为， 即房产买卖 合同行为， 登记反具有公示作用。事实上， 如果让登 记部门来对买卖合同进行实质审查， 既容易导致国 家公权力的滥用， 又会加重登记人员的负担， 降低政 府管理效率， 因此， 实践中政府登记部门对用于过户 登记的房产买卖合同只进行形式审查。#$由于其他法 律规范对房产买卖合同的实质审查也没有相应规 定， 使作为房产交易原因行为的买卖合同真实性无 法得到有力的保障。因此， 各国立法常常在不动产物 权变动中引入公证制度， 这样不仅可以有效防止虚 假、无效或可撤销的原因行为的出现， 还能通过公证 文书用词准确、表述清晰的特点， 避免登记人员登记 错误的发生。
!"张文章主编： 《公证制度新论》， 厦门大学出版社 ２００５ 年 ６ 月版， 第 ９ 页。
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（ 如房产过户登记不要求事先评估） ， 房产买卖合同 中书面协议价格与实际成交价格不符的现象在实践 中普遍存在， 如果发生导致国家税收被恶意规避等 法律后果， 职权部门应当承担行政不作为或怠作为 的法律责任。公证机构是中立的法律服务机构， 没有 行政管理职能， 不可能对合同进行实质审查， 也不应 承担虚假合同带来的法律风险。其三， 办理公证是境 外人士购买房屋的必经程序， 如果登记部门对房产 交易价格都没有异议， 公证机构却擅自加以评判， 往 往会被认为是对境外人士购房的一种人为阻挠， 被 视为歧视， 从而引发矛盾， 处理不好可能引起诉讼， 有违公证减少纠纷、保障和谐的服务宗旨。
笔者对此也十分赞同， 对于一项公证申请事项 发生的新变化， 公证员无论采取何种审查方式， 基本 要求在于公证员要践行“谨慎、勤勉的审查义务”， 使 公证审查义务与公证员承担的责任很好地衔接起 来， 使公证的客观事实尽量接近客观真实。在上述案 例房屋买卖合同中， 尽管公证员对双方当事人是否 恶意串通进行违法活动无法进行侦察判断， 但是作 为法律专家， 公证员应当对如此异常的成交价格负 有高度的注意义务， 以避免当事人通过公证合同的 合法形式实现其非法目的， 对有必要进行实质调查