设备监理师《合同管理》复习讲义（18）

合同风险的主要表现形式

合同风险的客观存在是由其合同特殊性、合同履行的长期性和合同履行的多样性、复杂性以及建筑工程的特点决定。合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定，其风险责任是合同双方无法回避的，例如fidic条款规定工程变更在15%的合同金额的，承包商得不到补偿。索赔事件发生后的28天内，承包商须提出索赔意向通知等，可归类为工程变更风险，市场价格风险，时效风险等。虽然在示范文本中，从合同条件规定看，业主在合同中应承担的风险较多，但在目前，业主利用有利的竞争地位和起草合同的便利条件，在合同中把相当一部分风险转嫁给承包人，主要有合同存在单方面的约束性，不平衡的责权利条款，合同内缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条。

项目监理统筹规划的编制程序

在施工预备阶段，项目监理机构进入施工现场，总监理工程师组织全体监理人员熟悉设计图纸及其有关文件和调查了解施工现场情况。在此基础上，对项目监理大纲进行深化与具体化，编制项目监理规划。

总监理工程师应组织项目监理机构的各专业监理工程师和治理人员，根据专业和职务分工编写项目监理规划的相应部分，汇总后，组

织项目监理机构全体人员讨论，通过后，由总监理工程师最后审定，经报请监理单位技术负责人审核批准后，在召开第一次工地会议前报送给建设单位一份。至于是否发给承包单位项目经理部，可由监理、建设、承包单位三方协商确定，一般不发给承包单位。

合同的公证

1.公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是[自愿原则]的主要体现。

2.如果承包人已经进场，但在开工前发包人违约而导致合同解除，承包人撤场前如果双方无法对赔偿达成一致，则可以对承包人已经进场的材料设备数量进行[公证]，即进行证据保全，为以后纠纷解决留下证据。

合同的鉴证

1.合同鉴证由[县级以上工商行政管理机关]办理。

2.合同鉴证应审查的主要内容及其作用：不真实、不合法的合同有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的合同鉴证应审查的主当事人提供的申请材料不齐全，经告知补正而没有补正的要内容不能即时鉴证，而当事人又不能等待的其他依法不能鉴证的可以使合同的内容符合国家的法律、行政法规的规定，有利于纠正违法合同合同鉴证的作用可以使合同的内容更加完备，预防和减少合同纠纷便于合同管理机关了解情况，督促当事人认真履行合同，提高履约率。

合同的履行

1.合同的履行以[有效的合同]为前提和依据。

2.合同具有法律约束力的首要表现是[合同履行]。

3.合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充，这体现了合同履行的[全面履行]原则。

4.建设工程合同中的质量标准是[当事人的约定不能低于国家标准].

5.建设工程施工合同中，在合同生效后如果合同的价款不明，则应当执行[工程所在地]的市场价格。

6.某施工承包商与材料供应商签订的材料采购合同中，约定的运输费用不明确，应[由材料供应商承担].

7.订立合同时，当事人在合同内对价款没有作出明确约定，合同生效后，双方通过协商也未达成一致，则应按照[订立合同时履行地]的市场价格履行。

8.《合同法》规定，订立合同时履行地点不明确的，需给付货币时，在[接收货币一方]所在地履行，要交付不动产时，在[不动产]所在地履行，其他标的在[履行义务一方]所在地履行。

9.依据《合同法》规定，当合同履行期限不明确的，债务人[可以随时要求履行].当履行方式不明确的，按照[有利于实现合同目的]的方式履行。履行费用的负担不明确的，由[履行义务一方]承担。

10.合同在履行中，如果是按照市场行情约定价格履行，则市场行情的波动[不应影响合同，合同仍执行原价格].

11.如果执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照[交付时的价格]计价。

12.执行政府定价的合同，逾期交付标的物的，遇价格上涨时按照[原价格]执行;遇价格下降时，按[新价格]执行。逾期提取标的物或逾期付款的，遇价格上涨时，按[新价值]执行;价格下降时，按[原价格]执行。

13.一方当事人在履行过程中发生困难，另一方当事人应当在法律允许的范围内给予帮助。这体现了在合同履行过程中应遵循[诚实信用]原则。

交易决定合同

交易决定合同，合同也反作用于交易有交易才会有合同。交易与合同的关系，严格说包含在“项目决定合同”的范畴。但它有特殊性。一个比较常见的例子：垫资施工。垫资严格说是雇主向承包商进行项目融资。国内合同解决这个垫资行为大多直接在施工合同内定义。由于施工合同本身没有项目融资方面的功能，建筑法等相关工程类法律也无法规范融资性金融行为，这种垫资内容在工程合同中出现就显得极为别扭。说不明白的垫资与说得明白的工程施工绞在一起，给合同管理带来了极大的麻烦。

既然垫资行为是一种融资行为，那它应该受国家金融法规的约束。据我所知道，国家在这个形式的融资方式上并没有限定。那这个问题的处理就简单了：工程承包合同管工程承包合同签订，项目融资合同则按项目融资合同签订。在项目融资合同中规定相关的融资条件，比

如第1期应付工程进度款，承包商愿以项目融资的方式，投入项目。相关融资资金在项目结构封顶时以xx比例逐步收回。等等。

经上述处理，垫资行为完全可以光明正大登堂入室，而不必再躲在工程合同的角落里，受那份憋屈了。显然，是垫资这个交易行为决定了它应该以融资合同而不是以工程合同的形式出现。交易决定了合同。

项目的日常交易行为决定合同的情况也很普遍。采购一批灯具，与定制一个广告灯箱，前者可以要订金，后者为何就要收定金?前者为什么要使用采购合同，而后者却要用施工合同的变体(制作+安装)合同?为什么钢材等建材进场一般不做进场验收(监理的钢材验收是材料复试而不是进场验收)，而设备包括马桶五金等进场要做进场验收，并在进场验收完毕后要支付一笔重要的合同款项?国内工程施工合同，为什么要留一个“施工期材料审核”的巨大合同活口，而甲乙双方又一直乐此不疲?等等等等。这些问题的产生与解决，最后到进入合同的方式，都是交易行为决定合同行为的例证。

合同反作用于交易，最鲜明的例证就是各种保函。现在国家规定强制性民工工资预提留制，也是合同对交易行为的一种强制性反作用。

项目决定合同

项目决定合同，合同又反作用于项目项目管理中必须以项目特定需求来决定合同的形式。比如，工程只是一个场地平整，造价只涉及土方平衡，合同却要搞个复杂的“业主提供设计的fidic施工条件”，