2012年第6期山东社会科学No．6总第202期SHANDONG SOCIAL SCIENCES General No．202·《物权法》实施中的疑难问题（学术主持人：房绍坤）·论回迁安置优先权的司法解释完善李建华王国柱（海南大学法学院，海南海口570228；吉林大学法学院，吉林长春130012）［摘要］最高人民法院通过司法解释赋予被征收人的回迁安置优先权，在保护被征收人利益方面具有正当性，但也存在“事后救济”等弊端，可能造成对第三人的侵害，并与《物权法》中的物权变动规则相冲突。
建议最高人民法院通过有关《物权法》实施的司法解释，进一步明确回迁安置优先权的适用条件，确保其内容与《物权法》规定的和谐一致，并通过预告登记等制度补充其制度不足。
［关键词］征收；回迁安置；优先权；预告登记［中图分类号］D913．2［文献标识码］A［文章编号］1003－4145［2012］06－0005－05《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》［法释（2003）7号］（以下简称《解释》）第7条第1款规定：“被拆迁人与拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。
”《解释》第7条赋予被征收人①优先于第三人取得补偿安置房屋的权利即为回迁安置优先权。
该条司法解释确立的回迁安置优先权对于保护被征收人的利益的确具有其正当性和积极性，但由于该司法解释内容本身存在不足，尤其是该司法解释出台于《物权法》颁布实施之前，与《物权法》存在一定的不协调之处。
对此，最高人民法院应通过有关《物权法》实施的相关司法解释，对该《解释》进行完善，并确保其内容与《物权法》规定的协调一致。
本文拟对此问题予以探讨。
一、回迁安置优先权的司法解释界定（一）法律关系中的回迁安置优先权根据《解释》第7条，如果征收人与被征收人以所有权调换形式订立征收补偿安置协议，征收人即应当以位置、用途特定的房屋对被征收人给予补偿安置。
这种补偿安置一般称之为回迁安置，广义上的回迁安置既包括原地回迁安置，也包括异地安置。
被征收人基于补偿安置协议对征收人享有请求其按约定交付特定房屋的权利。
如果征收人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被征收人即享有回迁安置优先权。
可见，《解释》第7条规定了两种回迁安置法律关系：一种是正常的回迁安置，征收人依约向被征收人履行交付房屋的义务，只涉及征收人和被征收人两方当事人；另一种是非正常的回迁安置，征收人违反协议约定，将该房收稿日期：2012－03－05作者简介：李建华，海南大学法学院教授、吉林大学法学院教授，博士生导师。
王国柱，吉林大学法学院民商法专业博士研究生，青岛科技大学法学院讲师。
基金项目：本文是教育部人文社会科学研究规划基金项目“我国民法典中私权一体化与三元结构的立法设计”（项目编号：11YJA820038）、教育部人文社会科学重点研究基地重大招标项目“我国民法典中私权保护制度的立法设计”（项目编号：09JJD820010）以及吉林大学创新团队建设项目“权利本位与中国民法法典化”的阶段性成果。
①2011年1月21日公布并实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第21条规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。
被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。
因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。
”该条例以“征收”取代“拆迁”，“拆迁人”与“被拆迁人”的称谓也更改为“征收人”与“被征收人”。
屋另行出卖给第三人，涉及征收人、被征收人和第三人。
本文探讨的回迁安置优先权就存在于这种非正常的回迁安置法律关系之中。
回迁安置优先权的产生的原因包括以下方面：1．征收人与被征收人订立回迁安置协议。
回迁安置协议是征收人与被征收人按照所有权调换（产权调换）方式订立的补偿安置协议。
所谓产权调换，是指征收人用自己建造或购买的房屋与被征收房屋进行产权调换，并按被征收房屋的评估价和调换房屋的市场价结算调换差价的行为。
从双方的权利和义务考察，征收人的义务是以自行建造或者购买的房屋交付并转移所有权于被征收人；被征收人则以放弃被征收房屋的所有权为对价，换取征收人提供的安置房屋的所有权。
这种以所有权调换为内容的协议，属于互易合同，可以视为特殊的买卖合同，征收人相当于出卖人，被征收人相当于买受人。
2．在回迁安置协议订立之后到被征收人取得房屋所有权之前存在着时间间隔。
在回迁安置协议订立之后，可能因为安置房屋尚未建成等原因，无法即时办理所有权变更登记，被征收人取得的权利仅是请求征收人在房屋建成之时交付房屋，并向己方转移所有权的债权。
“在任何一个所有权变动的立法模式之下，想排除时间差，并由此从根本上杜绝一物二卖现象是不可能的。
”①由于回迁安置房屋在签订回迁安置协议之时多处于“待建”或者“在建”状态，订立合同与办理所有权变更登记的时间间隔可能更长，发生“一物二卖”行为的可能性也就更大。
3．征收人与第三人订立以回迁安置房屋为标的物的买卖合同。
因为在回迁安置协议签订后，房屋建成并转移所有权于被征收人之前，征收人还是房屋的所有权人或者掌握着对待建房屋的处分权，此时征收人有可能将回迁安置房屋通过合同方式转让给第三人。
征收人对安置房屋的另行出售属于有权处分，在债法上，征收人与第三人订立的买卖合同是有效的。
征收人通过回迁安置协议将房屋转让给被征收人，又通过买卖合同将同一房屋转让给第三人。
该“一物二卖”行为是导致回迁安置优先权产生的直接原因。
4．被征收人与第三人之间产生权利冲突。
被征收人通过回迁安置协议获得了请求征收人交付房屋的债权，第三人通过买卖合同同样获得了请求征收人交付房屋的债权，这两个债权虽然成立时间有先后之分，但效力是平等的。
征收人的“一物二卖”行为导致了被征收人和第三人权利的冲突，冲突的解决需要赋予一方优先于他方的权利。
《解释》赋予被征收人的回迁安置优先权体现了对被征收人的特别保护，也使得被征收人的权利变为特别债权，具有了优先性，可以对抗第三人的债权。
（二）回迁安置优先权的属性优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。
优先权分为一般优先权和特殊优先权，特殊优先权是在债务人的特定财产上设定的优先权，旨在保证与特定财产有牵连的特殊债权获得优先受偿，以保护正常的商事交易，维护交易公平；一般优先权是在债务人的所有财产上设定的优先权，旨在解决与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题。
②关于优先权有两种立法例：法国和日本将优先权置于民法中规定，而德国和瑞士在民法之外对其予以规定。
之所以会有这样的区别，是因为前者认为优先权是一项独立的民事权利，具有担保物权的性质；而后者则认为优先权不是一项独立的权利，而是特殊债权所特有的一种特殊效力———优先受偿效力。
③这两种立法例虽然对于优先权的独立地位有不同的认识，但显然都承认优先权的附从性。
④我国现行立法不承认优先权是一种独立的担保物权。
优先权在交易关系中发挥着平衡当事人利益的功能，在不同的物权变动模式下优先权所保护的侧重点又有所不同。
在法国和日本，由于采取了意思主义的物权变动模式，即只要出卖人和买受人就标的物的买卖达成合意，即使买受人还没有支付价款，同时标的物仍由出卖人占有，买受人也会立即取得标的物的所有权。
为了保护出卖人的债权，法律规定了出卖人的优先权。
而在德国和瑞士，由于采取了形式主义的物权变动模式，当事人之间除了债权合意外，还需要登记或者交付才能发生所有权的变动，因此在债权合同订立后特定公示行为完成之前，出卖人仍然是所有权人，无需赋予其优先权。
不仅如此，出卖人如果“一物二卖”，将会对买受人的利益构成重大威胁，为了防止“一物二卖”，可以在特定情形下赋予买受人优先权。
①②③④马新彦：《一物二卖的救济与防范》，《法学研究》2005年第2期。
孙新强：《我国法律移植中的败笔———优先权》，《中国法学》2011年第1期。
徐元彪：《从国外优先权立法例看我国物权立法对优先权之取舍》，《广西社会科学》2006年第11期。
袁辉根：《拆迁补偿安置协议优先权的效力评析》，《中国房地产》2010年第2期。
从性质上看，《解释》第7条赋予被征收人的回迁安置优先权属于买受人的优先购买权。
从《解释》第7条的文义来看，一旦被征收人通过补偿安置协议取得了对特定回迁房屋的请求权，被征收人即可获得回迁安置优先权，该优先权效力极强，能够阻止任何第三人就该房屋获得与被征收人相同的权利。
二、回迁安置优先权司法解释的利弊分析（一）《解释》中回迁安置优先权的正当性分析《解释》第7条旨在通过设定被征收人对回迁安置房屋的优先取得权，防止征收人将该房屋出售给第三人，导致被征收人无法取得房屋的所有权。
笔者认为，保证被征收人取得安置房屋的所有权具有重要的法律意义和社会意义。
就法律意义而言，当事人之间订立的合同应当得到严格遵守，被征收人通过安置补偿协议获得的、对安置房屋的请求权具有正当性和合法性，征收人违反合同约定“一物二卖”的行为应当受到否定性的评价；就社会意义而言，保证被征收人取得回迁安置房屋能够有效缓解社会矛盾，实践中，一些征收人将补偿安置协议中约定的回迁安置房屋出售给第三人，导致被征收人无法回迁，使被征收人丧失了基本的生活住所和生产经营场所，产生了新的城市贫民，造成被征收人集体上访，严重影响社会稳定。
（二）《解释》中回迁安置优先权存在的缺陷尽管《解释》第7条保证被征收人取得回迁房屋权利的宗旨是正当的，但是，该回迁安置优先权的设置也存在着重大的缺陷和弊端。
1．《解释》对被征收人和第三人进行了有失公允的利益衡量《解释》第7条对被征收人和第三人的利益进行了衡量，认定被征收人的利益应得到特殊保护，因此赋予被征收人回迁安置优先权以对抗第三人。
优先权的设置一般是基于立法政策目标与社会价值目标的考量，只有需要法律特别保护的主体才能享有优先权，而与买受房屋的第三人相比，被征收人并不当然处于弱势地位。
第三人作为房屋的买受人，极有可能因为出卖人的故意隐瞒、房屋权属信息公示制度不健全等原因，无法准确掌握房屋的权属和交易状况，无法获知该房屋已经成为回迁安置房屋的事实，而善意购买该房屋。
在此情况下，第三人也是交易中的弱者。
如果不考虑第三人的利益，一味地优先保护被征收人的利益，显然有失公允。
实际上，被征收人的真正弱势地位体现在征收法律关系之中，与征收人相比，被征收人处于弱势地位，为征收人设置特定的义务和限制征收人的权利应当是保护被征收人利益的主要途径。