房地产企业破产重整实务问题研究（七）徐淑华黄耀房地产破产案件涉及的法律关系主要包括：商品房买卖合同法律关系、民间借贷法律关系、建设工程施工合同法律关系等。

法律关系复杂，各种关系相互交叉，案件中债权认定不当，会产生严重的后果。

笔者结合法律规定和实践，对房地产破产案件中上述三类债权认定的原则和方式进行研究，提出观点与读者商榷。

一、商品房买卖合同法律关系有关的债权认定原则商品房买卖合同法律关系中，根据购房者群体进行划分可分为普通购房户（即具备正式房屋买卖合同和网签备案手续）、一房二卖购房户（仅有买卖合同或意向合同，无网签备案）、预购、订购房屋的购房户；根据所购房屋的类型，又可分为住宅型购房和商铺型购房；根据购房者的诉求不同，可分为要求继续交房和要求退还购房款两种类型。

但不管从哪个角度进行分类，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

因此商品房买卖法律关系的基础都是商品房买卖合同，不论是经房管局备案登记的房屋买卖合同，或者是开发商自行与债权人签订的房屋买卖合同，只要具备房屋买卖合同的主要条款和有效要件的，均应认定双方具备商品房买卖合同关系。

笔者认为，该类法律关系中几种特殊情形应特别注意：1.商品房买卖合同真实性、有效性的审查实务中存在开发商以员工或他人名义购房，而购房款实际系由开发商支付的情况。

笔者认为，由于真实意思表示是民事法律行为必须具备的条件之一，上述情形不符合民事法律行为的有效要件，应当认定为无效。

对符合该情况的债权人提出的诉求，根据债权人实际支付的款项金额，认定为普通债权。

2.贷款办理不成功，即使交纳首付款，也不具备优先购买权开发商与购房户双方签訂正式的商品房买卖合同（定金合同或意向合同除外）后，购房户付了30%-40%首付房款，但按揭没有办或银行的按揭款没有下来，对这部分购房户，笔者认为不享有消费者购房户的优先权。

支付合同总价50%（含本数）以上的，不论其要求交房或退还购房款，均给予认定优先债权。

认定的法律依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

如破产项目能够复工并且竣工验收，合同双方应继续履行合同，继续履行过程中，债权人如未支付全部价款，首先应补足全部价款，在补足房价的前提下，管理人应交付房屋。

对于项目能够复工并且竣工验收交房，但购房户仍坚持要求退款的，也应认定为优先债权（金钱债）。

如后期项目不能复工，不论其要求交房或退还购房款，均给予认定优先债权。

3.一房二卖的认定如签订商品房买卖合同时房屋已出售给他人，应认定双方具备商品房买卖合同关系。

但债权人要求交房，因客观上无法继续履行，管理人应解除合同，退还债权人购房款。

对一房二卖的情形中，如债权人签订的合同性质属于定金合同或意向合同（包括预购、订购等形式），这部分的债权人有些钱已经全款付清，有些付了一部分款项，但由于债权人未签订商品房买卖合同，因此并不具备商品房买卖合同法律关系，故应当认定为普通债权。

4.住宅和商铺的债权认定该问题上实践中争议较大，实践中有个案对批复中的消费者认定为生活性消费，并将商铺类购房者排除在批复中的消费者范畴外，此类观点是认为批复的倾向性是生存债权大于投资类债权。

但笔者认为，对消费者购房户给予特别保护是法律规定的大原则，但在实务中，从社会和谐和稳定的角度出发，不一定对以生活居住为目的消费或投资型消费进行严格区分，可以将上述两种情形一视同仁。

只要符合房屋买卖合同的有效要件和批复对购房款支付比例的规定，均可以认定其债权的优先性。

故在实务中适度放宽，分类处置，平衡各方利益，考虑社会效果问题，在法律框架内做一些适当的利益调整，有利于破产案件的推进。

二、民间借贷法律关系的债权认定一般民间借贷关系较为普遍，本文仅对民间借贷中的以房抵债情况进行探讨。

以房抵债的问题，基本上每个房地产破产案件都有碰到，是破产实务中债权认定的难点。

根据签订以房抵债协议或商品房买卖合同的时间节点，可以将该类债权区分为两类，第一类为签订借款合同同时签订以房抵债协议或房屋买卖合同；第二类为签订借款协议在先，在借款到期后签订以房抵债协议或房屋买卖合同。

笔者认为，上述两种情况均不以是否办理网签备案手续作为评价法律关系变化的标准。

对于第一类情况，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条已有较为明确的规定，应认定双方之间属于民间借贷法律关系，债权性质为普通债权，在此不再讨论。

本文仅对第二种借款到期后，双方签订以房抵债协议和购房合同的情形进行论述。

对“以房抵债”，有些案件中采取一刀切方法，将“以房抵债”全部认定为普通债权。

但实务中以房抵债的情况很复杂，证据如果不充分，可以将其认定普通债权。

但以下几种情况应当特别注意：（1）以房抵债后变成正常的商品房买卖合同关系，部分款项进入公司，签订正式商品房买卖合同，也做了预登记的情形，应该认定为真正的商品房买卖合同关系；（2）消费者购房，如果没有消费意愿是否就不认定为消费者购房，还是掌握的宽松些；（3）各地限购政策均涉及到限购一套房，破产案件的管理人在审查时发现以房抵债，而且符合认定真正的商品房买卖合同关系，但以房抵债的房屋有好几套，是否都认定为商品房买卖合同关系。

案件的管理人只能查清在涉案楼盘有几套房，无法查清购房人其他到底有几套房，超过本楼盘之外的其他已购房或者购新房都不应在管理人认定的范围。

笔者认为应当对本楼盘的一套房做优先权处理，其他的作为普通债权人处理；（4）建设施工合同履行过程中存在以房抵债的处理，建设施工合同履行过程中的以房抵债的情况较为复杂。

实务中有三种情况：分别是抵工程款、抵民间借贷、抵给债权人后又抵给他们债权人，其中还有网签在债权人的债权人名下的情况。

以物抵债协议是实践性契约。

对债务清偿期届满后的以物抵债，目的是为了清偿债务，但这种清偿行为的本质属性具有实践性法律行为特征，只有在履行了物权转移手续后才能成立。

在破产情况下，即便债权人与债务人签订了抵债协议并办理了预告登记，但依据实践性规则，房屋所有权的转移不以预告登记为生效要件，即此时的抵债协议仍处于双方未履行完毕的状态。

鉴于上述以房抵债协议基础上签订的房屋买卖合同不成立，双方之间的法律关系自始自终应当界定为民间借贷法律关系。

但在该问题上法学界争议很大，一种意见是以江苏省高院的观点为代表，认为对当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，应区分不同情形进行认定与处理：（一）当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。

但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。

（二）当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。

（三）当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物權转移手续的，该行为符合让与担保的特征。

因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。

债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。

对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分两种情况进行认定与处理：（一）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。

但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。

（二）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。

但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。

债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵之物的所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人民法院可参照《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的相关规定进行处理。

实务中对该问题另有不同的声音，《法律适用》2017年第17期《以物抵债纠纷疑难问题》以及最高院公报2017第9期案例，案例中工程款抵债的人要求拿钱，不要房子，新债清偿，新的债务和旧的债务的同时存在，如果债务人以房抵债不履行了，以房抵债的合同目的不能达到，只能回到最初的债权债务关系，以房抵债协议不履行也符合当时签订第一份合同的预期的，只是多了一种履行方式。

笔者认为，以房抵债的债权认定不是单纯的法律适用的问题，管理人在法律适用上都能找到自圆其说的理由，关键问题是对该类债权进行认定时，同时就要就要考虑认定的结果会引发的相关问题。

就个案来说，以房抵债并不难认定，但在房地产破产案件的特点是，以房抵债会涉及到一大批的债权人，少则数十人，多则上百人甚至数百人，认定不当或者考虑步骤，不但没有解决好债权认定的事，还涉及到破产企业所在地的社会稳定。

以房抵债的处理不仅仅是破产管理人的事，还涉及到政府不动产登记部门的网签和预告登记如何处理的问题，有些地方的做法是由管理人给当地政府打报告，要求政府的不动产登记部门主动解决网签和预告登记，但政府凭管理人的报告是不会解除网签和预告登记的。

有些地方的做法是通过诉讼方式解决，但也有不确定性，原审法院即使支持管理人提出的以房抵债不成立的观点，如果债权人上诉，二审法院的结论与原审法院的判决会不会不一致，这是原审法院在审判时必须考虑的，因为原审判决可能会从破产案件盘活资产的角度出发，否定以房抵债的效力，但上级法院能否也站在原审法院角度考虑问题，这是很难确定的，所以以判决的形式解决大批量的以房抵债的债权人具有不确定性。

如果最终确定对以房抵债的债权人采取强硬的方式解决的，事先要向当地政府详细报告，使政府对可能引发的社会不稳定因素有充分的思想准备，并且要获得政府同意启动解除网签备案和预告登记手续的支持。

以房抵债的债权人接到管理人以房抵债不成立的认定文书后，反应方式提起诉讼（也不排除上访的可能），债权人起诉管理人认定不当，此后就只有靠当地政府和法院的强有力的措施。

在该问题上，有些案件会涉及公安机关查处破产案件的法定代表人涉嫌非法吸收公众存款或者集资诈骗的案件，公安机关对民间借贷以房抵债的事实侦查的非常清楚，在这样的情况，管理人认定以房抵债无效的工作会更加有依据，实际操作上可能也会更加顺利。