论犯罪故意中违法性认识
【摘要】成立故意犯罪是否要求违法性认识一直是一个有争议的问题。

我们目前的刑法采取以对社会的危害性作为定罪量刑的依据，但社会危害性是对行为本质的认识，其范围过大，标准也不明确，不易操作。

而违法性认识是达到一定程度的社会危害性认识的法律化和客观定型化的标准，符合罪刑法定的原则，所以本文作者认为成立故意犯罪要求具有违法性认识。

【关键词】社会危害性；违法性认识
一、违法性认识
犯罪故意是否要求有违法性认识？这是我国刑法理论上一直以来都有争议的一个问题。

在对这个问题进行回答以前，必须明确一个前提，即违法性包含形式的违法性和实质的违法性两方面。

形式的违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。

实质的违法是指危害社会的（反社会的行为）。

违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。

其侵害依法规范所保护之生活利益，即法益，与规律共同社会之法秩序之目的矛盾。

只有当其违反规定共同社会目的之法制时，破坏或危害法益才在实体上违法；对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法。

具体到我国刑法，形式的违法性是指行为违反法秩序或法规范，即为法律所不允许；而社会危害性就是指行为对法益的侵害或威胁，就是违法性的实质，也即实质的违法。

我国刑法理论上长期以来对犯罪故意中违法性认识问题的讨
论，都缺乏对违法性认识是指形式还是实质的违法性的交代，这导致常常可见这样的论述，例如：“违法性与社会危害性之间关系密切，后者的范围远比前者为广，因此，处理违法性错误，应从根本上按社会危害性错误的刑事责任原则解决”；“应该要求于行为人的，都是其对违法性的认识，而不是对社会危害性的认识，特别是在社会危害性认识与违法性认识相分离的场合”；等等。

上述观点所说的违法性实际上都是指形式的违法性。

但是由于论者都缺乏交代，导致从概念上看，辨不清其所言者究竟是何种意义上的违法性，并导致关于违法性认识的争论与社会危害性认识的争论不加区分
地混在一起，从而进一步产生上述逻辑的混乱。

这种混乱体现在将形式违法性的认识与实质违法性也即社会危害性的认识联系在一起，如：“根据我国刑法主、客观一致的原则，如果某个人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的，因而也不可能认识到它的社会危害性时，应该认为是无认识那就是意味着该行为欠缺意识因素，就不能认为他有罪过，也就不能认为他构成犯罪。

”似乎只要具备了形式违法性的认识就可以具备实质违法性认识，或者认识到了实质的违法性，就必然会对形式违法性有认识，这样的逻辑关系显然值得推敲。

这样的论述不但没有区分形式与实质的违法性，而且在实际是将社会危害性认识与违法性认识等同起来。

正是理论界在讨论违法性认识和社会危害性认识时从未将违法性从形式与实质两个方面加以区分，从未指明社会危害性正是实质的违法性认识的内容，因此遭受上述批评也就不足为奇了。

诚然，
有学者早已倡导过对违法性认识分为“事实意义上的违法性认识和法律意义上的违法性认识。

所谓事实意义上的违法性认识是指以对自已的行为的社会危害性的认识为内容的违法性认识，而所谓法律意义上的违法性认识是指以对法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识”。

二、社会危害性作为定罪量刑依据的局限
首先，社会危害性认识并不能确切反映行为人的主观意愿，以此代替违法性认识有客观归罪之嫌。

目前我国刑法规定，明知自己的行为会发生社会危害的结果，并且希望活着放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是犯罪故意。

这就是说，在确定一个人是否是故意犯罪的时候，我们并不考虑行为人是否意识到自己的行为是违法的，而只需要行为人对自己的行为造成社会危害性具有认识就足够了。

在此情形下，行为人一旦对自己行为的社会危害性有了认识，那么行为就有可能构成犯罪，而犯罪的成立又完全取决于立法者对该行为的好恶或当时立法情势的需要，总之，已与行为人的主观心理没有关系。

这显然有悖责任主义的基本原则和主客观相统一的基本要求而具有了客观归罪之嫌。

其次，社会危害性范围过大，标准不明确，在操作过程中容易受到主观影响。

从刑法中对故意犯罪的规定中，我们可以看出，只要行为人认识到自己的行为会造成社会危害的结果，并且希望或者放任结果发生，构成犯罪的就是犯罪故意。

行为人究竟造成什么样的社会危害性结果并不是确定的，而且有些行为虽然造成了社会危
害结果但也有可能只是违反道德，如果也让行为人受到刑事处罚，有失公平。

再次，在现实过程中有些行为人认识到了自己行为的违法性，但并不认为自己的行为具有社会危害性。

比如“大义灭亲”的行为，虽然行为人认识到剥夺一个人的生命是违法的，但他并不认为自己的行为具有社会危害性，相反，也许他还认为自己的行为时对社会有益的，因为他杀死的是一个坏人。

如果我们把行为人认识到自己的行为具有社会危害性作为定罪的依据的话，我们应该判定他无罪，这是与法律精神相违背的，而且现实生活中，这样的人一样是认为是犯罪的。

三、违法性认识是成立故意犯罪的要件
违法性认识是指行为人对于自己的行为是违反法律的认识。

现实生活中并不存在着行为人施行一个行为的时候没有认识到的自
己的行为是违法的现象，行为人只是不知道自己的行为究竟是违反了哪个法律的具体规定，但他们一定意识到自己的行为是违法的。

现实社会中的一些文盲，法盲在实行一个行为的时候也许没有认识到自己的行为究竟违反了哪个法律以及违反到哪种程度，但他一定意识到自己的行为是违法的。

当然最后行为人的行为究竟是违反了哪个法律，应该处以什么样的处罚，要看他的行为造成了什么样的客观结果。

把违法性认识作为故意犯罪的成立要件是符合罪刑法定和主客观相一致的原则的。

因为犯罪故意要求行为人具有犯罪的意图，而
违法性认识正好可以反映行为人的主观意图。

行为人明明认识到自己的行为是违法的，还要去实行，那么在定罪量刑的过程中就可以根据罪刑法定和主客观相一致的原则定罪处刑。

在把违法性认识作为故意犯罪成立要件的过程中，也容易给一些犯罪分子开脱的借口，因为如果行为人认为自己在实行一个行为的时候，不知道该行为的是违法的，也就是说“不知者不为罪”，这显然是违背法律的精神的。

为了避免这种结果的发生我们可以推定行为人是具有违法性认识的，而现实中大多数情况表明，不具备违法性认识的行为是几乎没有的。

行为人如认为自己真的没有违法性认识的话，行为人应当举证证明自己确实没有违法性认识。

对于行为人所提出的不具备违法性认识的辩护理由，我们必须进行认真的审查，剔除无根据的狡辩，对于确实言之有理的进行查证落实，在此基础上，确认行为人不具备违法性认识，排除成立犯罪故意的可能；然后看行为人对于不具备违法性认识是否存在过失，如果存在过失而且法律上规定有相应责任时，追究其过失罪责；对于不存在过失或法律上没有相应规定的，不能追究行为人的刑事责任。

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