论犯罪故意的违法性认识内容提要犯罪故意是否要求有违法性认识一直是一个有争议的问题。

违法性包括形式的违法性和实质的违法性，学界关于违法性认识的观点也因此存在着肯定论、择一论和否定论三种代表性学说。

文章分析指出，形式违法性的认识不应成为故意的认识内容，实质违法性的认识——即对社会危害性的认识，则应该成为故意的认识内容。

关键词犯罪故意/违法性/社会危害性正文要谈违法性认识，就要从犯罪故意和社会危害性说起。

我国刑法典第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成故意犯罪。

”犯罪故意与故意犯罪显然不能等同在一起，但两者关系密切。

犯罪故意作为一种心理态度，根据我国刑法典第14条规定，可以定义为，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。

如上所述，社会危害性认识是犯罪故意必不可少的认识内容，那么，是否只要行为人认识到了最低限度的社会危害性（在某种意义上就是一种反道德性）就可以认定其符合构成犯罪的主观要件，而不考虑其认识是否达到构成犯罪所需要的这样一种程度？这其实本质上还是一种主客观相脱节的表现，也容易产生作为犯罪故意的社会危害性认识与一般违法的社会危害性认识相混同。

为此，有学者提出了犯罪故意的违法性认识说，围绕这一问题并产生了几种不同的主张，笔者认为这里面存在着对社会危害性以及违法性认识在概念理解上的偏差和不一致，在不同的文章和不同的场合下使用的同一个词的范围和内涵并不总是一致，为此有的学者将违法性认识分为事实意义上的违法性认识和法律意义上的违法性认识。

所谓事实意义上的违法性认识是指以对自己行为的社会危害性的认识为内容的违法性认识，而所谓法律意义上的违法性认识是指以对法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识，从事实意义上来说，违法性认识是犯罪故意不可或缺的内容。

也有人将其称为实质违法性与形式违法性，我国刑法理论上长期以来对犯罪故意中违法性认识的讨论，都缺乏对违法性认识是指形式还是实质的违法性的交代。

为了克服以往刑法理论对违法性不加形式与实质的区分，从而导致将违法性“往往转换为社会危害性认识”的弊端，以及由此引发的逻辑上的混乱，本文对犯罪故意违法性认识的讨论将区分形式的违法性与实质的违法性两方面进行。

那么，犯罪故意究竟要求认识到形式的违法性还是实质的违法性?抑或两者兼有之?对此，我国刑法学界有对形式与实质的违法性认识均持肯定态度的肯定论，在形式与实质违法性两者的认识问题上只赞成认识到其中一种的择一论，和对两种违法性认识均持否定态度的否定论。

1.肯定论“根据我国刑法主、客观一致的原则，如果某个人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的，因而也不可能认识到它的社会危害性时，应该认为是无认识，那就是意味着该行为欠缺意识因素，就不能认为他有罪过，也就不能认为他构成犯罪”，行为人“必须认识到自己行为的社会危害性和(形式)违法性”1.肯定论。

持该种观点的学者认为，“要成立犯罪的故意，行为人不仅应认识行为的社会危害性，同时也应该包括认识行为的(形式)违法性”；2.择一论。

择一论中可分为：(1)形式违法性认识肯定论。

认为“应该要求于行为人的，都是其对(形式)违法性的认识，而不是对社会危害性的认识，特别是在社会危害性认识与(形式)违法性认识相分离的场合。

社会危害性是立法，甚至可以是司法的指导观念，但是，在司法中，如果直接根据社会危害性处理案件，则有破坏法治的危险。

”(2)实质违法性(社会危害性)认识肯定论。

认为“只要行为人具有社会危害意识，即使其没有(形式)违法意识，也成立犯罪故意。

”按照我国刑法的规定，犯罪故意的认识因素是行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，这显然是只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有再要求行为人明知行为及结果的(形式)违法性。

因此，主张对犯罪故意的认识因素要求行为人明知行为及其结果的社会危害性质就足够了，而不必再要求刑事(形式)违法性；而且，如果把认识因素要求为明知刑事(形式)违法性，要求行为人明确知道其行为和结果触犯刑法哪一条文，应该怎样定罪判刑，这既不现实，也不合理，使一般公民难以做到，甚至也难以确切地查明行为人是否真的具备这种认识，而且也容易使有些人钻空子，借口不懂法律来实施犯罪并逃避罪责。

3.否定论。

“(形式)违法性认识和社会危害性认识都与故意的成立与否无关，只有犯罪构成事实才应成为故意惟一的明知内容。

”以上诸种观点，实质违法性(社会危害性)认识肯定论宜为可取，其他说法均值的商榷。

而实质性违法性认识应当作为社会危害性的主观组成部分。

第一，形式的违法性认识不应当成为犯罪故意的认识要素。

理由有，首先，认识到行为的危害性不一定就认识到形式的违法性。

众所周知，社会危害性的范围应当比形式违法性的范围要大得多。

社会危害性的确立往往是有绝大多人的思想、整个社会的经济形态和政治素养组成的，而形式的违法性认识只是由国家的法律法规组成。

假如要将亮着等同起来，这显然是对立法工作的一个极大的考验，这就要求立法工作周密详实，必须切实反映社会利益，公众需求，成为一部绝对的善法。

不得不说，要达到这一步，我们的刑法界学者及国家机构仍然有许多路要走。

其次，从刑事判断的角度上来说，假如将形式违法性认识当作犯罪故意的认识要素，那就相当于国家自主的抛弃了司法权。

前文已经明确形式的违法性认识的概念，就是行为人对法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识。

不难看出，形式违法性认识是基于客观存在的具体法律条文，即便法律具有规范性作用，但适用法律时仍然需要靠国家强制力保证实施。

行为人对自己的违法性认识无疑是自己做自己的法官，这显然与司法人员剧终裁决的地位与作用是相互矛盾的。

另外，如果要求公民对形式违法性有认识，则会导致公民的认识因素成为刑法犯罪的重要因素，就会造成法盲存在的合理化，法盲不知法也会成为犯罪分子逃脱惩罚的借口。

再次，形式违法性认识必要论会导致犯罪故意概念的混乱。

司法机关一方面根据行为人对危害行为及其结果的认识来区分故意与过失，另一方面又要根据对违法性的认识来区分故意与过失；如果二者完全一致倒也不存在实际问题，但在二者不一致的情况下就会产生公众难以接受的法律结果。

第二，社会危害性应该成为故意认识的内容。

理由是：首先，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，这既是行为人主观恶性的表现，也是国家对行为人行为的评价。

按照解释否定论，我国刑法对犯罪故意中“明知自己的行为会发生危害社会的结果”只是体现了国家或者说立法者对行为的评价，而与行为人本身是否认识社会危害性无关。

这一说法难以成立。

国家对某一行为的评价实际上是以行为人的认识为前提的。

因为法律是适用于社会大众的，立法者的评价不是凭空产生的，而是来源于社会上大多数人对一行为的普遍认识。

法律正是根据一般人的认识来禁止犯罪的，谁都知道法律禁止的行为是有害的行为，立法者不可能禁止对社会有利的行为。

这表明，立法者所揭示的犯罪本质特征与行为人对其行为的认识是统一的。

既然如此，要求行为人认识到自己行为的社会危害性当然是故意的内容。

所以，犯罪故意的认识因素中包含对社会危害性的认识，并不是将立法者、司法者对犯罪故意的价值评价与行为人的认识混作一处，实际上，它们本来就是一个问题的两个方面，而不是对立的。

其次，社会危害性概念本身的模糊性、不规范性，不会影响它作为犯罪故意的认识内容，也不会导致对法治的破坏。

什么是社会危害性?这是一个缺乏明确标准的概念，社会危害性本身的不规范性决定了它难以成为故意的认识内容，这是反对社会危害性作为故意认识内容的理由之一。

问题是，刑法要求行为人对行为社会危害性的认识并没有和行为人认识的程度联系起来，认识到社会危害性的有无是主观恶性有无的重要表现；至于认识到社会危害性的大小，无非是对已表现出来的主观恶性加以程度不同的说明罢了。

但程度如何不影响恶性的存在。

何况，犯罪故意的成立只是犯罪构成的条件之一，有了故意这一主观要件，还要具备其他客观方面、主体等要件。

其中尤其是客观要件将会为司法人员界定达到犯罪的社会危害性的程度提供客观的帮助。

所以，刑法理论上在探讨社会危害性时，并没有说一定要达到一个什么样的清晰程度，只需要行为人有这种危害性的认识即可。

再次，实践中并不存在没有认识到自己行为社会危害性的犯罪故意。

譬如，当行为人在对病人实施安乐死时，无论其是否认识到行为的形式违法性，他都起码会认识到自己的行为是在剥夺病人继续生存的权利。

即使行为人认识到自己的行为对于病人来说是在帮助其停止痛苦的有意义的积极的一面，也无法否认对于剥夺病人生命消极一面的认识。

而剥夺他人生命，任何人都能认识到它是有害的。

而在故意的成立来说，并不要求在认识到社会危害性时，必然不包括对自己行为有利于社会一面的认识。

换言之，这两种认识相互不存在抵消的问题，有害性的认识也不能因为有利性的认识而被后者消解或包、容。

因此，此时行为人仍然认识到了自己行为的社会危害性，仍然成立犯罪的故意。

至于大义灭亲、为民除害也是同样的道理。

而正当防卫和紧急避险，法律所惩处的只是在超过一定的限度的过当情况。

综上，在实质违法性，即社会危害性的认识上，前苏联学者的观点是值得延续的。

假如人没有意识到自己行动的社会危害性，就不能从道德上谴责他的行动，正因为如此，所以这种意识是作为犯罪构成因素的罪过的特征之一。

实质性违法性认识可以作为社会危害性的主观方面，而社会危害性的客观方面应当涉及社会共同意识对行为人及其行为的认识。

…明知自己的行为会发生危害社会的结果‟，不仅包括对结果事实的认识，而且包括对结果性质的评价，这就是社会危害意识属于犯罪故意的认识内容的法律依据。

”(注：高铭暄：《刑法学原理》(第二卷)，中国人民大学出版社1993年版，第33页。

)参考文献《犯罪故意是否要求有违法性认识》刘艳红《刑法学原理》高铭暄《犯罪构成的一般学说》【苏】a h特拉伊宁《论犯罪故意》齐文远《刑事责任论》冯军《犯罪故意与过失》姜伟。