一、问题所在宋代以来，官员在司法中形成不同于以往的风格，其中，“情理法”的运用最为突出。

诚如日本法律史学者滋贺秀三所言：“无论口头上说与不说，情理经常在法官心中起作用。

在这个意义上，应该说判语集都是充满这种情理的文章。

国家的法律或许可以比喻为情理的大海上时而可见的漂浮的冰山。

”〔1〕滋贺先生是较早从学术角度关注情理法现象并作出卓越贡献的学者，虽然其研究集中在清代，但他认为，民事审判中的这种情理法性质的传统可以一直上溯到春秋时期，因此，讨论古代中国的司法传统都不能绕开滋贺先生的研究。

滋贺先生的研究有一个前提，即区分重罪案件和州县自理案件，滋贺先生视后者与现代的民事诉讼大体相当，他认为，重罪案件确实是依法审判的，“与重罪案件的立案判决必须严格地依据法律进行相对照，在听讼程序的范围内可以说知州知县几乎完全不受法律拘束。

”〔2〕县官在处理民事纠纷过程中经常性地运用了情理法的处理方式，滋贺先生把这种方式称为“教谕式的调停”。

在另一篇论文里，滋贺先生详细分析了清代判词的情、理、法三个词的各种含义，认为三者之间存在两种性质的对立：一是法与情理在实定性与非实定性上的对立；二是法理与情事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造张正印*内容摘要：宋代以来的情理法判案模式不单纯是法官构思判词的修辞手段，而是案件当事各方影响法官判决，法官广泛吸纳各有利因素以形成判决的诉讼框架。

在这一框架中，最关键的是事实陈述和解释的敞开。

情、理、法三者均具有事实性和规范性双重含义，这使得即便案件当事人不能就法律问题发表意见，也可以通过陈述事实来表达其规范诉求。

因此，民众在情理法审判中并不总是消极的，而是有积极参与判决合法性构成的一面。

情理法判案模式的这些特色实际上承续了从三代以来的整体主义司法传统，既拥有这个传统的共同特征，也受社会政治变迁影响而别具特色。

关键词：情理法判案模式合法性司法传统*西南科技大学法学院讲师，法学博士。

〔1〕［日］滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察———情、理、法》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第36页。

事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造在普遍性、客观性与具体性、心情性上的对立，与法和理相比较，滋贺先生更强调情的作用，认为情具有修正和缓和法与理的严厉性的作用。

〔3〕可见滋贺先生把情理法的作用限制在所谓州县自理案件范围内，并且借对情的强调而突显州县官在处理自理案件上的自主性，这恐怕是很难成立的，因为作为法官的士大夫的思维方式并不因案件是重罪案件或州县自理案件而有重大区别，〔4〕对情、理、法三者的含义或许也不能过于在意其在各种场合下的诸多差异，情的心情性倾向似乎不能过分强调。

相反，如果把这些意义放在一个统一的意义解释空间中来理解或许更确切和恰当些。

另外，就笔者所接触到的材料看，滋贺先生虽然强调情理法的作用，并讨论了不同场合下这些词的不同含义，但对运用情理法处理案件的具体机制尚缺乏明确的说明。

在对滋贺先生观点的批评中最具代表性的是黄宗智先生，他的研究对象也是在所谓清代的民事审判这一块，他与滋贺先生的主要分歧在于，县官在处理民事纠纷时是以调解为主还是依法断案。

黄宗智先生的研究也有个基本前提，即区分表达与实践，他认为，滋贺先生之所以把清代县衙的民事司法理解为调解，是受到当时官方表达的影响，从而把情理法看作法官处理民事纠纷的基本方式，在思维方式上则是受德国传统法理学的影响，把情理法作为整个司法传统的核心，从这个核心出发解释所有的司法现象。

〔5〕黄宗智先生在主张清代县官依法断案，把情理法归为官方表达的同时，又把情理法推入民间调解层次，只是在民间调解中情和理的含义都发生了变化：“理指的是普通意义上的道理，不是儒家意识形态中的天理，情指的主要是人际关系间的那种人情（如：做个人情或送个人情），而不是儒家意识形态中的那种仁者的同情心。

”〔6〕黄宗智先生的分析可能存在一些问题，首先，表达与实践的区分固然是必要的，但以此为由把当时士大夫的办案态度和方式归入表达一方刻意加以忽略似乎失于简单化，以这一区分为核心来构建清代民事司法的体系，与黄宗智先生本人所说的“德国传统的法理学”又有什么不同呢？其次，黄宗智先生从巴县、淡水新竹和宝坻县档案搜集整理了628个案件，在其中221件经过正式堂讯的案件中，只有11件令双方都作出退让，其它全是当场断案，明判是非。

〔7〕可是“当场断案，明判是非”能等同于依法断案吗？又怎么能排除县官对案件在情理法上的权衡呢？再次，如果把情理法看作士大夫的意识形态而予以排除，那么，如何解释上面提到的那种权衡或“自由裁量”呢？最后，情理法作为官方话语对于普通农民来说可能是说教，但其作为官员思考和处理案件的基本方式却不应归诸说教之列，因为它确实构造和支撑着包括清代在内的宋代以来各朝的诉讼形态。

实际上，从黄宗智先生把官方表达区分为道德化话语和实际性话语，强调对清代官方话语作多元性的研究来看，或许他已经触到了自己的关于表达与实践区分的底线，因为对具体话语的实际性的判定标准很可能是随意的。

〔8〕在著作的另一个地方，他又对前面的提法作了一些纠正性的说明。

〔9〕但这些补充终究没有改变黄宗智先生关于情理法问题的基本观点。

佐立治人从宋代江西等地方存在民间讼学来反推当时官员判案是以法律规定为依据，因为否则民间法律教学就失去了意义。

“作为判断基准的人情，实际上没有对判决内容造成大的影响，但无论如何它不断出现于判词的事实，其实不就是清明集留下的诉讼当事人进行法律解释的最大的痕迹吗？”〔10〕佐立治人的观点似乎忽视了士大夫在情理法审判方式构成中的作用，并且忽视了情在判案〔3〕参见前引〔1〕，滋贺秀三书，第38页。

〔4〕本文使用“法官”一词主要指古代各级官府对案件有判决权的官员，与所谓“士大夫”有明显区别，但由于宋代以来大多数法官来源于士大夫阶层，情理法判案方式是士大夫法官司法活动的基本特点，所以本文并不特别区分两者，有时交错或并列使用。

—兼论宋代司法传统及其历史转型》，载宋人已经频繁使用“法官”一词，参见陈景良：《宋代“法官”、“司法”和“法理”考略——《法商研究》2006年第1期。

〔5〕参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第11页。

〔6〕同上书，第9页。

〔7〕参见同上书，第6页。

〔8〕参见同上书，第4页。

笔者愚拙，在该著作引用的官员判词和官箴书的内容，没有看出区分道德化表达与实际性表达的明确界线。

〔9〕参见同上书，第106页。

东方法学2008年第3期中对法的修正作用，如果把法作广义的理解，则情理在判决中的体现也构成了实践中的法的重要成分。

实际上，这两种作用与佐立治人的立意并不冲突，因为在情理法的判案传统中，无论诉讼当事人是否了解法律并在公堂上加以援引，既定的国法或王法都当然是官员判案的基本依据，有些当事人粗通法律也就并不奇怪，而从既定法律出发考虑案件特殊情况在判决中作出一些调整乃是古今中外的司法通例，情理法不过是这一通例中的一种特殊形态。

有意思的是，佐立治人把人情与诉讼当事人的法律解释联系起来，从下文所引《清明集》判词看，当事人的主张对官府法令似多有规避，佐立的推定深具启发性。

在宋代，诉讼当事人的确需要诉诸情理来对法律规定进行解释，因为根据主流观念和法令，判定涉案行为是否正当是官府的事情。

佐立治人先生认为，经过清代裁判官以及先学之手，人情作为判断基准被置于最高地位，已经成为先入为主的观点。

他主张，应该摆脱这种先入为主的观点，探讨在南宋民事性审判中，作为判断基准，制定法与人情两者空间处于何种关系。

〔11〕从本文开始部分对滋贺秀三和黄宗智两位先生学说的讨论中，我们也似乎发现，经过两位先生之手，情理法判案方式的研究被引向一个过于狭窄的地方，即中国古代的法官是否依法判案，我们似乎也应该摆脱这种先入为主的设定。

为此，笔者尝试以《名公书判清明集》中的判词为主要对象，从司法过程的合法性构造的角度审视情理法判案模式的机制和意义，〔12〕初步提出一些看法，以求证于大家。

二、情、理、法含义之重勘滋贺秀三先生首先把情理法三者视为规范性判案基准，他在《清代诉讼制度之民事法源的概括性—情、理、法》一文中说：“作为公共权力的判断或意思表现，为了强制当事人接受他们所不情愿考察——的后果，审判必须有着某种制度性设定，使当事人即使并不心甘情愿也不得不承认这种结果并非全无道理。

换句话说，必须使当事人多多少少在某种程度上感受到存在着一种保障：审判是依照某些普遍性判断标准对案件进行裁决，无论是谁，在相似的情况下，都能得到相似的结果，谁也不致受到完全随心所欲的处置。

”〔13〕“从清代判语看，在听讼的场合，将情、理、法三者视为这里所指意义上的法律渊源，应无问题。

”〔14〕就情理法三者相提并论来看，无论人们对其具体对象作出怎样的区分和扩展，情和理都应该具有与法类似的规范意义，这也是我们理解情理法三者含义的基本出发点。

在这三种规范“自理词讼，原不必事事照基准中，就实际操作层面言，法是最基本和最重要的。

如光绪时方大湜所说：例。

但本案情节，应用何律何例，必须考究明白。

再就本地风俗，准情酌理而变通之。

庶不与律例十分相背。

否则上控之后，奉批录案，无词可措矣。

”〔15〕《清明集》有情与法并举之处，如“命继有正条在，有司惟知守法，而族属则参之以情，必情法两尽，然后存亡各得其所。

”〔16〕“照得户婚讼牒，不一而足，使直笔者不能酌情据法，以平其事，则无厌之讼炽矣，家不破，未已也，事到本司，三尺具在，只得明其是〔11〕前引〔10〕，佐立治人书，第454页。

—情理法》，载《法制与社会发展》2001年〔12〕对情理法的研究还有许多，如霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——第3期；俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1992年版；梁治平：《法意与人情》，海天出版社1992年版；范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人———中国传统法律文化探微》，中国政法大学出版社1992年版；顾元：《衡平司法与中国传统法—兼与英国衡平法相比较》，中国政法大学出版社2006年版等等。

本文依据现存判词力求情理法判案活动之真相，律秩序——或可对前贤研究有所补益。

〔13〕前引〔1〕，滋贺秀三书，第20页。

〔14〕同上书，第24页。

〔15〕方大湜：《府判录存》卷一。

该引文强调依法，而非强调变通。

滋贺先生认为这段文字说明清代判决并不以引照国法为必要，颇〔17〕《清明集》卷七《立继有据不为户绝》。

〔18〕《清明集》卷九《已嫁妻欲据前夫屋业》。

非，合于人情而后已。

”〔17〕“昨来官司未欲遽行定夺，谕令对定，亦欲姑全两家情好耳，而词说日见支曼，祗亦烦紊，今据案下笔，惟知有理法耳。