2011 年司法考试合同法部分试题57.丁某将其所有的房屋出租给方某，方某将该房屋转租给唐某。

下列哪些表述是正确的？（）（2011年卷三多选第57题）A.丁某在租期内基于房屋所有权可以对方某主张返还请求权，方某可以基于其与丁某的合法的租赁关系主张抗辩权B.方某未经丁某同意将房屋转租，并已实际交付给唐某租用，则丁某无权请求唐某返还房屋C.如丁某与方某的租赁合同约定，方某未经丁某同意将房屋转租，丁某有权解除租赁合同，则在合同解除后，其有权请求唐某返还房屋D.如丁某与方某的租赁合同约定，方某未经丁某同意将房屋转租，丁某有权解除租赁合同，则在合同解除后，在丁某向唐某请求返还房屋时，唐某可以基于与方某的租赁关系进行有效的抗辩【答案】AC【考点】租赁合同【解析】《合同法》第二百二十四条第二款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

选项A正确。

丁某将其所有的房屋出租给方某，在租赁期内丁某可以基于房屋的所有权请求方某返还房屋，但是方某可以基于与丁某之间的合法有效的租赁合同主张抗辩。

选项B错误。

方某将房屋转租给唐某，无论之前是否征得丁某的同意，丁某都可以基于所有权要求唐某返还房屋。

但是如果方某在转租之前已经征得丁某同意，唐某可以基于合法的租赁关系主张抗辩；如果方某在转租之前未征得丁某同意，丁某可以先解除与方某的租赁合同，然后要求唐某返还房屋，唐某此时则无权主张抗辩。

选项C正确，选项D错误。

若丁某与方某的租赁合同中约定“方某未经丁某同意将房屋转租，丁某有权解除租赁合同”，方某在未经丁某同意的情况下将房屋转租给唐某的，丁某对租赁合同享有单方解除权，在合同解除后，其有权请求唐某返还房屋。

58.下列甲与乙签订的哪些合同有效？（）（2011年卷三多选第58题）A.甲与乙签订商铺租赁合同，约定待办理公证后合同生效。

双方未办理合同公证，甲交付商铺后，乙支付了第1个月的租金B.甲与乙签署股权转让协议，约定甲将其对丙公司享有的90%股权转让给乙，乙支付1亿元股权受让款。

但此前甲已将该股权转让给丁C.甲与乙签订相机买卖合同，相机尚未交付，也未付款。

后甲又就出卖该相机与丙签订买卖合同D.甲将商铺出租给丙后，将该商铺出卖给乙，但未通知丙【答案】ACD【考点】合同的效力【解析】选项A正确。

《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

甲乙虽然约定租赁合同需要办理公证后才生效，但是甲已经履行了合同的主要义务，且乙也已经接受，则该合同成立并生效。

选项B错误。

《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

甲已经将自己的股权转让给了丁，后甲对已经转让的股权不再有处分权，其与乙签署的股权转让协议效力待定，得到丁追认后该合同有效，遭到丁拒绝后，该合同无效。

选项C正确。

《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

据此可知，甲与乙已经签订了相机买卖合同，且该合同不属于依法应办理批准、登记等手续的合同，因此，该合同自成立时生效。

“相机尚未交付，也未付款”只是表示合同尚未履行，并不影响合同生效。

选项D正确。

《民通意见》第一百一十八条规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。

承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》第二十四条规定，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第88条、第94条、第115条、第117条、第118条、第177条不再适用。

据此可知，出租人出卖出租房屋的，不再要求通知承租人，即甲将商铺出租给丙后，又将该商铺出卖的，不需要通知承租人丙，未通知的，买卖合同依然有效。

合同法历年试题精解2（八）违约责任★★2.（98.卷三.单.7）某服装厂与某纺织厂签订了一份购销合同，约定纺织厂向服装厂供给纯毛衣料100万米，按纺织厂提供的样品交货，纺织厂交货经服装厂验收后，服装厂即将衣料加工成衣服销售。

后购买衣服的消费者反映衣料的质量有问题。

经过检验，纺织厂提供的样品是含有8％涤纶的衣料，纺织厂亦是按该样品向服装厂交货的。

本案的性质应如何认定？（）A.重大误解B.民事欺诈C.违约行为D.侵权行为【参考答案】C【考查知识点】违约责任的构成。

【解题思路和依据】题干中没有重大误解、侵权的情况，因此，应当排除A、D项。

约定纺织厂提供纯毛衣料，但纺织厂提供的样品却含有8%的涤纶。

其有欺诈的嫌疑，但条件不足，而违约是必然存在的，因此，选择C项比较保险。

欺诈的存在，不影响违约的成立。

【应注意的问题】题干中说明是按样品交货的，但对于样品买卖，样品的隐蔽瑕疵不影响违约责任的成立。

★★★5.（00.卷三.单.12）甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。

甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果，在乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？（）A.请求甲双倍返还定金8万元B.请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元C.请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元D.请求甲支付违约金6万元【参考答案】C【考查知识点】违约金与定金的关系。

【解题思路和依据】《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

”也就是说，定金与违约金只能选择适用，不能合并适用。

选择权归被违约的一方。

乙请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元。

这是选择了违约金，没有适用定金罚则（定金的原数返还不是定金罚则的适用）。

这样，既符合法律规定，又能最大限度地保护自己的利益。

A项的双倍返还，乙实际只能得到4万元的违约补偿。

B项违反《合同法》第116条的规定。

D项忘记自己还有要求原数返还定金的权利。

【应注意的问题】有人认为双倍返还的8万元，就等于得到了8万元的违约补偿，而忘记自己曾经交付了4万元。

★★10.（97.卷三.单.1）甲公司与乙公司（建筑企业）于1997年4月签订了一买卖合同，约定1997年8月30日由甲向乙提供建筑用水泥100吨。

同年5月初，甲公司所在地发生洪水灾害，甲公司未将灾情之事通知乙公司。

同年8月底，乙公司催促交货，甲公司未交。

同年9月30日，甲公司交货，同时致函乙公司，表明因受水灾而致迟延交货事实。

乙公司因迟期收到水泥而影响工程进度，被发包方扣罚工程款1万元。

有关该案的正确表述是：（）A．甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的1万元损失不承担赔偿责任B．甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的1万元只承担部分赔偿责任C．甲公司在取得主管机关有关灾情的证明后，免予承担赔偿乙公司1万元损失的责任D．由于甲公司未能及时通知乙公司不能按时交货，故应向乙公司承担1万元损失的赔偿责任【参考答案】D【考查知识点】不可抗力与违约责任的关系。

【解题思路和依据】直接承受不可抗力的一方有义务将发生不可抗力的事实以及对履行的影响及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。

甲公司没有履行及时通知的法定义务，对乙公司的损失应当予以赔偿，因此选D项。

【应注意的问题】不可抗力并不是在任何情况下都免责。

★★13.（99.卷三.单.10）1997年5月，张某从华丰商场购买了一台热水器。

同年6月，该热水器因质量问题给张某造成了人身伤害。

1998年10月，张某向华丰商场提出交涉。

双方协商未果，张某于同年12月向人民法院提起诉讼。

张某有权请求华丰商场承担何种民事责任？（）A．仅有权请求华丰商场承担侵权责任B．仅有权请求华丰商场承担违约责任C．有权请求华丰商场承担侵权责任和违约责任D．只能在请求承担侵权责任或违约责任中选择其一【参考答案】D【考查知识点】违约责任与侵权责任的竞合。

【解题思路和依据】《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

”当前的观点认为，原告不能为违约和侵权双重请求。

【应注意的问题】如果热水器的质量问题是厂家的原因造成的，相对于受害人，商场不因此免责。

（十）买卖合同★★★2.（00．卷二.多.45）2000年5月4日，易某将自家的耕牛租与刘某使用2个星期，5月10日，刘某提出要买下此耕牛，易某表示同意。

双方商定价格为1000元，并约定1个月后交付款项。

但5月12日该耕牛被雷劈死。

关于此案。

以下选项哪些是正确的？（）A.该买卖合同的生效时间是5月10日B.该买卖合同中耕牛的交付时间是5月10日C.该耕牛意外灭失的风险由易某承担D.该耕牛意外灭失的风险由刘某承担【参考答案】ABD【考查知识点】（1）买卖合同的性质（2）简易交付；（3）风险负担的一般规则。

【解题思路和依据】（1）买卖合同是诺成合同，于双方达成协议时生效，故A项是正确的。

（2）《合同法》第140条规定：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。

”此为简易交付的规定。

因此B项是正确的。

（3）《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

”据此，C项不正确，D项正确。

【应注意的问题】有很多人把交款作为风险转移的标志。

其实，根据《合同法》第142条规定，风险的转移，除非当事人有特约，与价款的交付无关。

★★★3.（02．卷三.多.38）在以下哪种情况下，出卖人应承担标的物毁损、灭失的风险?（）A．合同约定卖方代办托运，出卖人已将标的物发运，即将到达约定的交付地点B.买受人下落不明，出卖人将标的物提存C.标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量不合格而拒收货物D.合同约定在标的物所在地交货，约定时间已过，买受人仍未前往提货【参考答案】AC【考查知识点】风险责任的负担。

【解题思路和依据】本题是多选题，可以用排除法来确定答案。

（1）买受人下落不明，出卖人将标的物提存，依据《合同法》第103条的规定，应当由买受人承担风险。

第103条指出：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。

提存期间，标的物的孳息归债权人所有。

提存费用由债权人负担。

”故排除B项。

（2）买受人因标的物质量不合格而拒收货物，依据《合同法》第148条的规定，应当由出卖人承担风险。