第 17 卷第 1 期 2009 年 2 月呼伦贝尔学院学报 Journal of Hulunbeier CollegeNo.1 Vol.17 Published in February.2009关于债权人代位权制度的探讨魏麟燕(呼伦贝尔学院经济贸易学院 内蒙古 海拉尔区 021008)摘 要:债权人的代位权,是债的保全制度的一种.我国《合同法》第一次明确规定了代位权 制度.所谓债权人的代位权,是指债务人应当行使却不行使其对第三人(次债务人)享有的权利而 有害于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以以自己的名义代位行使债务人的权利.它 是债权人所固有的实体法上的一种权利.它的效力及于债权人,债务人和次债务人. 关键词:债的保全制度;代位权;构成要件;法律适用 中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-4601(2009)01-0047-03市场经济的快速发展,不可避免地要形成大 量的债权债务关系,如果这些债权债务关系得不 到及时有效的清理,最终形成三角债,连环债,使 市场交易各方利益难以实现,从而影响市场经济 的发展,破坏社会的稳定,由于这个原因,政府 曾花大力气在全国范围清理"三角债",试图破解 连环债愈演愈烈的怪圈.为了防止这种怪圈的形 成, 中华人民共和国合同法》 《 特设立代位权制度, 保障债权人债权的及时实现, 防止三角债的产生. 合同法关于债权人代位权规定的一个重要目的是 要解决现实生活中大量存在的三角债问题以及优 化民商交易环境,但该规定最终能否实现这一立 法目的,有赖于对它作出正确的解释和适用,还 需要吸收国外判例学说的先进经验,并借助我们 的司法实践以充实法律规定. 债权人的代位权是指债权人为确保其债权的 受偿,当债务人怠于行使对第三人的财产权利而 危及债权时,得以自己的名义代替债务人行使财 产权利的权利①.代位权是债的保全措施的一种, 许多国家的民法典均有规定,代位权制度始创于 《法国民法典》 初衷在于弥补其国家强制执行法 , 的不足,为保障债权的顺利实现,维护交易安全 提供有效途径,特别是不动产的转让,请求给付 债权及其他财产权执行的欠缺.这一制度先后被 西班牙,意大利,日本等多国所采鉴.由于该项 权利仅能在诉讼上行使, 故法国学者称之为"间接诉权". 法国民法典的这一规定对大陆法系国家的 民法产生了深远的影响. 我国于 1999 年 3 月 15 日通过的《中华人民 共和国合同法》第 73 条规定:"因债务人怠于行 使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以 向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的 债权,但该债权专属于债务人自身的除外.代位 权的行使范围以债权人的债权为限." 一,代位权特点 根据《中华人民共和国合同法》第七十三条 的规定,债权人的代位权主要有如下特点: (一)代位权是债权人代替债务人向债务人 的债务人主张权利.即债权人债权的效力不仅及 于债务人,而且及于与债务人发生债的关系的第 三人(次债务人) . (二)债权人代位行使的范围应以保全债权 的必要为标准, 且代位权必须通过诉讼程序行使, 债权人通过行使代位权所获得的利益,只有通过 强制执行程序才能满足其债权. (三)债权人在行使代位权的过程中应以自 己的名义而不能以债务人的名义行使代位权,并 且不能随意处分债务人的权利,否则应对由此给 债务人造成的损失承担赔偿责任. 二,代位权的构成要件 《合同法解释》依照《合同法》第七十三条 对代位权的行使要件作了如下规定:收稿日期:2008-12-03 作者简介:魏麟燕(1955-)女,呼伦贝尔学院经济贸易学院,讲师.研究方向:经济法.- 47 -(一) 债权人对债务人的债权必须合法, 确定. 由于债权人的代位权是基于债权人债权的保 全权能而产生的一项从权利, 所以债权的合法, 有 效存在是债权人行使代位权的前提和基础. (二)债务人须迟延履行到期债务且怠于行 使其到期债权. 《合同法解释》 第十三条对此要件作了详尽的 规定: 合同法第 73 条规定的债务人怠于行使其到 " 期债权, 对债权人造成损害的, 是指债务人不履行 其对债权人的到期债务, 又不以诉讼方式或者仲裁 方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容 的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现. " 债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债 1. 权. 2. "怠于行使"表现为既不履行又不以诉讼方 式或仲裁方式向次债务人主张权利. 3.到期债权应具有金钱给付内容. 《合同法》解释第十三条显然对此作了限制 解释, 将代位权的客体限定为"具有金钱给付内容 的到期债权". (三)债务人怠于行使到期债权的行为须对 债权人的到期债权造成损害. 根据《合同法解释》第十三条的规定,对债 权人造成损害是指"致使债权人的到期债权未能 实现".因此,只有在债务人自身无能力清偿债务 且又怠于行使其到期债权, 使其作为债的一般担保 的财产减少, 债权人的债权面临不能实现的危险即 对债权人造成损害时,债权人才能行使代位权. (四)代位权的客体是非专属债务人自身的 债权. 1.对债务人的期待权不能行使代位权. 依照我国合同法规定, 可行使代位权的债权, 必须是债务人现有的债权,债务人的期待权或取 得权利的权能如对要约的承诺, 均不能代位行使. 2.对债务人的专属权不能代位行使. 债务人基于亲属关系, 身份关系的债权, 如基 于抚养关系,抚养关系,赡养关系,继承关系产生 的给付请求权; 债务人以人格, 精神利益为基础的 权利,如因生命,健康,名誉,自由等受侵害而产 生的损害赔偿请求权.以上权利不能代位行使. 3.对法律禁止扣押的权利不得代位行使. 如劳动报酬,养老金,退休金,救济金,抚 恤金等请求权. 4.禁止让与的权利不得代位行使. - 48 -不得让与的权利大致有:依权利性质不得让 与,以公益理由不得让与,以当事人特别约定不 得让与. 对此, 《合同法》第七十三条第一款, 《合同 法解释》 第十一条第四项作了规定, 合同法解释》 《 第十二条又作了进一步明确. 三,代位权的效力 债权人代位权的效力,及于债权人,债务人, 次债务人. (一)对于债权人的效力 代位权的行使对债权人的效力主要体现在债 权人以诉讼方式行使代位权,次债务人应向谁清 偿债务,即债权人可否直接受领代位权诉讼所取 得的财产.有学者认为应当归属于债务人,因为 按照债的相对性,次债务人只对债务人负有履行 义务,债权人行使代位权不能要求次债务人向债 权人履行义务,只能要求次债务人向债务人履行 义务.也有学者认为债权人行使代位权所获财产 归属于债权人而非债务人.对此,最高人民法院 《合同法解释》采用了第二种观点,即在第二十 条明确规定: "债权人向次债务人提起的代位权诉 讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债 务人向债权人履行清偿义务."由债务人承担,从 实现的债权中优先支付. (二)对于债务人的效力 债权人提起代位诉讼后,对债务人产生法律 效力. 首先债权人代位行使债务人的权利,在人民 法院认定代位权成立以前,债务人对次债务人的 权利只是受限制,但并未丧失.当债权人以次债 务人为被告提起代位权诉讼时,如债权人未将债 务人列为第三人,债务人有权要求作为第三人参 加诉讼.且可以对债权人的债权提出异议,经审 查成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉. 其次,(1)在债权人开始提起代位权诉讼后,债务 人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制;只 能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分 起诉债务人;受理债务人起诉的人民法院在代位 权诉讼裁决发生法律效力以前,应当依法中止诉 讼.(2)债务人不得为妨害债权人代位行使的权利 处分对次债务人的债权,即不得为抛弃,免除,让 与或其他足以使代位权行使无意义的行为.(3)不 管债务人是否参加诉讼,人民法院对代位权诉讼 做出的裁决均对债务人有影响.再次,当代位权成立,债权人胜诉后,债务人与债权人,次债务 人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消 灭.如果债权人的债权未能全部受偿,债权人还 可就剩余部分向债务人行使请求权;如次债务人 在债权人行使代位权后尚有余额,债务人还可就 余额部分向次债务人主张. (三)对于次债务人的效力 对次债务人来说, 债务人对其享有的权利, 无 论是债务人自己行使还是债权人代位行使,次债 务人的法律地位和利益均无影响.因此,次债务 人对债务人的一切抗辩均可向债权人主张. 代位权制度在我国《合同法》中的确立,完 善了我国民法制度中债的担保体系,使得我国相 关的民法理论体系进一步得到完善,为我们在司 法实践中解决相关的实际问题提供了法律保障. 但 目前的代位权制度在《合同法》中的规定太抽象, 太严格,尽管在仅有 30 条的《合同法解释》中用 12 条的篇幅对代位权制度进行了解释.这一现象 既表明了我们对代位权制度的重视,同时也从另 一个侧面反映了现有的代位权制度还很不完善, 其 主要表现有: 1.代位权的权利范围还比较窄 现有的代位权制度规定将代位权行使的范围 限于债务人对次债务人的"到期债权"和"具有金 钱给付内容"的债权, 这样的代位权的权利范围过 窄,不利于代位权人债权的保全和实现,不能充 分发挥代位权制度的应有效能.依照现有的代位 权制度规定,次债务人濒临破产时,债务人预到 期的股息和红利等财产, 若债务人怠于主张权利, 则债权人是否能行使代位权?限于"具有金钱给 付内容"的规定,同样也不利于代位权的行使. 2.在程序上的规范还不够具体 尽管《合同法解释》中对原来的《合同法》 有了较大的补充,但我们不难发现其可操作性还 是不够.如各个有关当事人的诉讼地位问题,当 出现多个代位权人时如何通过合理的程序处理其 实体权利,在执行程序中应如何减少对代位权行 使的限制等等. 3.债权人代位权的行使方式单一 根据我国法律规定,债权人行使代位权的方 式只能通过司法程序行使.我国《合同法》第 73 条仅规定债权人行使代位权是以自己的名义向人 民法院请求.显然,我国代位权只能以诉讼方式 行使.至于诉讼方式以外的仲裁方式,直接行使等手段因法律没有规定,显然不予允许. 为了更好地贯彻《合同法》关于代位权的立 法精神和宗旨,切实保护债权人的利益,我们还 应当从以下几个方面努力: (1)适当增加债权人行使代位权的权种 《合同法》第 73 条规定:代位权行使的内容 为债务人的"到期债权",但专属于债务人自身的 除外.按《合同法》第 73 条的精神,债权人因不 能代位行使债务人的申请强制执行权而无法保全 债权. 因此, 适当增加代位权的权种是增强该制度 生命力的重要方面.代位权内容主要是财产权利, 但还包括诉讼上的权利, 如代位起诉, 申请强制执 行权利,还包括为保全债权人权利的行为.如,中 断诉讼时效,请求权利登记等权利.可见,适当增 加债务人的代位权权种已成为当代立法的趋势. (2)运用司法解释增强操作性 债权人代位权制度兼具实体法与程序法的特 点,且内容远超合同履行本身.仅凭《合同法》 的概括性规定,无法满足司法实践的需要,不足 以实现该制度的立法目标.究其原因,有如下几 个方面:首先,人们对《合同法》第 73 条规定的 实体性内容尚有不同的理解.如,代位权的内容 能否作扩大解释;债权人在行使代位权时应承担 何种义务等.其次,程序性内容尚不充分.如前 文提及的债务人的诉讼地位如何确定;如何判断 代位权有无行使的必要;债权人债权的范围如何 确定;代位权行使而取得的财产如何清偿等都是 代位权制度不可或缺的内容.再次,一些实用主 义的法律规定及实践中主观任意的法律理解,导 致债权人代位权行使中的功利主义倾向.如最高 人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法 若干问题意见》第 300 条规定了债权人的直接请 求权,它的直接受偿效果更让行使代位权的债权 人效仿.与有关执行制度的冲突. 第一, 最高人民法院《关于适用中华人民共 和国民事诉讼法若干问题的意见》 300 条规定: 第 "被执行人不能清偿债务, 但对第三人享有到期债 权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该 第三人向申请执行人履行债务.该第三人对债务 没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人 民法院可以强制执行." 第二,最高人民法院《关于人民法院执行工 作若干问题的规定(试行) 》第 90 条规定:"被执 行人为公民或其他组织,其全部(下转第 42 页) - 49 -时,在市场经济条件下,要改变过去造价估算与 概算编制的套定额,乘费率,算死账的静态管理 做法.要考虑涉及时间变化的因素,如价格,汇 率,利率,税率等的影响,变静态控制为动态控 制,保证限额设计的有效实施. 六,积极推行设计监理制的实施 为了保证以上各个阶段措施的顺利进行,在 整个设计阶段中还应辅之"一体化设计监理" ,以 加强对设计全过程造价的监督控制作用.设计监 理的基本任务是保障工程项目安全可靠,提高其 实用性和经济性,控制设计进度和设计深度.具 体的工作应是: (一)对初步设计提出优化意见,对结构体 系,设备系统,主要关键设备的选定提出意见. (二)核查设计文件是否贯彻和满足方案审 查中提出的修改要求. (三)核审工程估算,设计概算的全面性, 合理性以及深度是否达到要求. (四)核查设计文件深度和控制设计进度以 及有关质量,进度的保证措施,并进行跟踪管理, 及时向建设单位报告有关情况. (五)协助建设单位对初步设计文件组织专家会审. 通过以上设计阶段的监理工作,可以避免设 计过程中可能存在的缺陷和失误,确保工程设计 质量,使设计得到优化,从而达到有效地控制工 程造价的目的. 总之,在设计阶段对工程造价的控制是十分 必要,也是十分有效的.加强这一阶段的造价控 制无疑会对降低整个工程造价起到一个决定性的 作用.但并不是说,控制好这一阶段就等于控制 了整个工程造价,还必须结合其承上启下阶段以 做到整个工程造价链条的控制.在抓好投资控制 的同时,还必须加强项目的质量控制和进度控制 等.投资控制,质量控制,进度控制等是互为关 联的,存在着对立统一的六辨证关系.而项目成 本控制又是集经济,技术与管理为一体的综合学 科,只有做到各方综合评衡,才能做到直接有效 的控制工程投资成本.参考文献: [1]黄仕诚. 建筑工程经济与企业管理[M]. 北京:中 国建筑工业出版社,1997. [2]徐大图等. 工程建设投资控制[M]. 北京:知识产 权出版社,2000.(上接第 49 页) 或主要财产已被人民法院因执行 确定金钱给付的生效法律文书而查封,扣押或冻 结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全 部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前对该 被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权 人可以申请对该被执行人的财产参与分配. "按此 规定,债务人是个人或不具备法人资格的其他组 织时,如其全部财产(含债权)资不抵债,其他经 法律确定的到期债权人则可根据该规定达到对债 务人财产(债务人的债权)平等受偿的权力,从而 使代位债权人不能获得直接受偿. 上述冲突有可能同时发生,例如,在债务人 有数个债权人的情况下,有的债权人行使代位权 请求次债务人履行, 有的债权人申请债务人破产, 有的债权人依生效判决申请对债务人执行,还有 的债权人依生效判决代位申请对次债务人执行, 在 这种情况下,冲突更加难以解决.相反,尽管该 规定第 297-299 条充分体现了法律对债权的平等 保护,却被司法实践中"先下手为强"的功利主义 行为破坏殆尽,且此观念远非近期可消除.因此, - 42 -国家有关部门作出严格具体的司法解释无疑是推 动债权人代位权制度实现的有效途径.参考文献: [1]崔建远, 韩世远. 合同法中的债权人代位权制度 [M]. 中国法学, 1999(3). [2]吴清旺. 债权人代位权制度若干问题探讨[J]. 西 南政法大学学报, 1999, (4). [3]最高人民法院. 关于适用〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释(一)[J/OL]. 企博网, 2008, 5. [4]江平. 中华人民共和国合同法精解[M]. 北京;中 国政法大学出版社,1993,3. [5]最高人民法院. 关于适用中华人们共和国民事诉 讼法若干问题的意见[J/OL]. 北大法律信息网, 1992, 7. [6]最高人民法院. 关于人民法院执行工作若干问题 的规定(试行)[J/OL]. 中国法院网山西法院网, 1998, 7. 注释: ① 江平. 合同法[M]. 北京:中国政法大学出版社, 第 250 页.。