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德国刑事搜查扣押制度及其对中国的借鉴意义
作者： 作者单位： 刊名： 英文刊名： 年，卷(期)： 张楠， 闫倩， 王正林 张楠,闫倩(空军工程大学理学院社会科学教研部)， 王正林(陕西五洲矿业股份有限公司) 法制与社会 Legal System and Society 2014(2)
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助官作出的，被搜查扣押人则可以要求法院对此予以事后的司法 确认。
搜查扣押的违法并不必然导致证据的排除。按照德国学界 通说，如果检察官或者其辅助官员误以为一项已经搜查扣押已经 有法官的命令。且当该搜查扣押命令确实有可能会被签署时，所 获得的证据虽然违法，但仍具有证据能力；然而，在不能确定法官 是否会签发搜查扣押令状，或者法官对此的保留却被故意规避
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次，法律对夜间的时段也做了明确的规定，即四月一日至九月三 十日为二十一时至次日凌晨四时，十月三十日至次年三月三十日 为二十一时至次日凌晨六时。 ２．在场见证制度 根据德国法律规定，对住所进行搜查时，如果没有法官、检察 官在场的，在有可能的情况下应该尽量请搜查区的官员或者市民 做见证人。而且在场见证入不能是警察官员或者检察院的辅助 官员。＠同时，德国《刑事诉讼法》第１０６条还规定，搜查时应该允 许被搜查的房间、物品的主人在场。如果业主不在的，应该请一 位成年家属或者邻居在场进行见证。＠对第三人的住所进行搜查 之前，执行搜查的官员应该将搜查的目的告诉业主或者在场的见 证人，但是夜间公众得出入之所和声誉不佳之所例外。
救济途径。这些对我国完善搜查扣押制度具有积极的借鉴意义：
⑧（德国刑事诉讼法》第】０９冬。 ＠＿！Ｅ彬．论弼事搜查．四川大学蹲士论文．２００７年３月． 参考文越： 【ｌ】李吕捌．德国刑事诉讼法典．北京：中【羁政法大学出版社．１９９５年版． 【２】左Ｈ民．中同刑事诉讼运行机制实证研究．北京：法律出版社，２００７年版．
在的犯罪行为；对搜查扣押当事人还应该出具一份提取保管、扣
押物品的清单，没有发现可疑物品的，也应该向当事人出具一份 证明。⑦同时，对于提取保管扣押的物品必须要制作详细的清单， 并且用官方的印章或者其他方式予以标记，防止混淆。＠ 《四）违法搜查扣押的救济 德国对于违法搜查扣押的救济途径主要有二：一是对无令状 搜查扣押的司法确认，二是对违法搜查扣押所获证据的排除。 根据德国刑事诉讼法的规定，搜查扣押如果是依司法令状进 行时，被搜查扣押人可以向地方法院提起上诉，要求审查该令状 的合法性与合理性，：如果搜查扣押的执行是由检察官或者其辅
等。
根据德国《刑事诉讼法》第９８条的规定，是否允许扣押。原则 上是由法官决定的，在延误有危险时，也可以由检察官和他的辅 助官决定。ｏ但是对于编辑部、出版社、印刷厂或者广播电视台等 新闻机构的扣押则只能由法官决定。对于不是由法官决定的扣
押，扣押时既无当事人又无他的成年亲属在场的；或者扣押的当
事人或者他的成年亲属对扣押有异议的，必须在３日以内提请法 官对该扣押予以确认。在提起公诉之后，检察官和辅助官实施扣 押的，也必须在３日内向法官报告扣押的事实，请求法官对该扣 押予以确认：对于扣押之物，也必须交给法官处理。同时，刑事诉 讼法第１００条还规定，对于邮件电报的扣押权，原则上属于法官， 在延误会发生危险时，检察官有权命令扣押；检察官的扣押如果 在３日内未得到法官确认的，即使未产生扣押的结果，也自动失 效；扣押的邮件开启权专属于法官，在为了防止延误使侦查成果 受到影响时，法官也可以在必要的范围内将开启权移交给检察 院，否则，检察院应当将向他移交的邮件立即并且未启封的移送
法官。圆
（三）搜查扣押的程序 １．时间限制 在德国，法律一般禁止夜间搜查。但是法律同时规定了夜间 搜查的例外情形，首先，为了追捕现行犯，或者在延误会发生危险
的时候，或者是为了逮捕潜逃犯的时候，可以对住所、办公室房间
和其他有圈围的产业进行搜查。其次，法律同时规定，对于夜间 搜查的地点为夜间任何人都可以自由进入的房间，如夜总会、酒
３．特定性要求
（，一）确立了司法审查原则 在德国，法律规定搜查扣押的权利专属于法官。侦查机关实 施搜查扣押，除了现行犯罪和紧急情况以外，都必须首先提出书 面申请。法官对申请是否符合条件进行审查，对于符合条件的，应 当发给搜查扣押证，不符合条件的，则不予颁发司法令状。对于 某些特殊情况，来不及请求司法令状的，也可以实施无证搜查扣 押，但是盔须接受之后的司法审查，请求法院补办相关手续以确 认该搜查扣押行为合法有效。司法审查原则的确立一方面是出 于司法权力控制行政权力的需要，另一方面则在于司法审查有利 于形成一种三方结构，实现侦查机关和被搜查扣押人的相对均 衡，减少当事人的对抗。反观我国，对于搜查扣押的决定，一般只 是侦查机关决定，缺少中立机关的审查，可能会造成损害公民人 身权利和财产权利的行为发生，因此，在完善我国刑事搜查扣押 制度时，应该引入第三方对搜查扣押进行审查。 （二）规定了严格的程序 首先，德国法律规定了搜查扣押的告知制度。在侦查机关实 施搜查扣押前，应当向被搜查扣押人告知搜查扣押的理由、目的、 搜查扣押的范围以及被搜查扣押人所享有的权利等方面的内容， 以确保当事人的知情权。 其次，德国法律确立了搜查扣押时的在场见证制度。在德国 法律中，搜查扣押时都要求有被搜查扣押人在场，如果被搜查扣 押人不在时，应该有其成年家属或者侦查机关以外的第三人在 场。这么做是为了便于公民对侦查机关搜查扣押行为进行监督， 以防止侦查机关恣意侵害公民权利的现象发生。 最后，德国采取了严格的搜查扣押笔录制作制度。德国法律 规定，对于刑事搜查扣押，应当制作搜查扣押笔录，将搜查扣押时 的所有情况都记入笔录，并且应该由见证人进行签名，如果见证 人拒绝签名的，也应该在笔录中注明。＠ （三）设立了完善的救济途径 在发生违法搜查扣押时，德国法律为被搜查扣押当事人设置、 了一系列的救济途径。首先是非法证据排除规则，如果搜查扣押 欠缺合法要件的，法院可以依据当事人的申请或者依据职权对搜 查扣押所获证据的证据能力进行审查，，以确立所获证据是否具 有证明力。其次，当事人可以附带或者单独要求法院审查搜查扣 押所依据是否符合宪法。再次，德国规定了当事人在因为搜查扣 押而造成损失时，可以提起控告，要求违法实施搜查扣押的单位 或个人承担责任。
又规定了例外情况，即延迟可能发生危险时，可以允许检察官及
刑事搜查是侦查人员在刑事侦查过程中，为了收集犯罪证 据、查获犯罪嫌疑人而采用各种技术性手段和非技术性手段，对 有可能发生犯罪的现实空间和虚拟空间进行搜寻、检查的一种刑 事强制措施。形式扣押则是指在刑事侦查过程中，为了诉讼活动 的顺利进行以及证据保全的目的，对于可以作为证据的物品、电 子信息以及其他应予没收之物，由司法机关按照法定程序提取、 暂时予以留置和封存的刑事强制措施。 一、德国刑事搜查扣押制度概述 （一）搜查扣押的对象和理由 根据德国刑事诉讼法的规定，搜查的对象有两类：第一类是 对住宅及其他住所的的搜查，即住所搜查：第二类是对有犯罪嫌 疑的人和无犯罪嫌疑人之人以及两者所属的物品进行的搜查，亦 可以称为对人的搜查。德国刑事搜查扣押与英美法系国家搜查 扣押相比较，其显著特点之一就是为犯罪嫌疑人和无犯罪嫌疑之 人的搜查扣押设定了不同的启动条件和理由。对于犯罪嫌疑人 的住宅及其他住所的搜查扣押，应该是出于逮捕的目的，或者是 在推测根据搜查可以获得证据材料的时候，就可以进行。可以发 现，这种搜查的启动条件是低于英美法系的“合理根据”的理由 的，是一种经单纯的猜测可以经过搜查即可获得证据。虽然这种 猜测不必依据具体事实，但是单纯的凭感觉的猜测也不能构成此 种要件，必须要根据形事经验而做出这种猜测是成立的论断。对 于犯罪嫌疑人以外的人的搜查，其条件比较严格，只有在为了破 获犯罪嫌疑人，追查犯罪线索、或者扣押物品时，并且根据事实推 断，所要寻找的人员和物品在应该被搜查的地点时，才可以进行 搜查。也就是说，对于无犯罪嫌疑的人的住所的搜查应该是以一 定的事实的存在为前提的。对于人身的搜查，无论是有犯罪嫌疑 的人还是无犯罪嫌疑的人都可以成为搜查的对象。对人身进行 搜查时，搜查的范围及于被搜查人的身体和人格尊严。 扣押的对象是可以作为证据使用，对侦查有意义的物品。对 这些物品首先应该提取保管或者以其他方式进行保全，只有在物 品的保管人不愿意交出该物品时，才可以使用扣押措施。有证扣
德国刑事搜查扣押制度及其对中国的借鉴意义
张楠闫倩王正林
摘要作为两种侦查人员在侦查过程中经常使用的强制性措施，毋４事搜查扣押的不当实施会公民的人身、财产等权孝ｑ造 成损害。目前，搜查扣押无论是在立法上还是实践中都存在着很多问题。它山之石，可以攻玉。借鉴他国的经验有助于使 我们更加了解中国的问题，完善中国的制度。 关键词形式搜查形式扣押借鉴公民权利 作者简介：张楠，空军工程大学理学院社会科学教研部，助教；闰倩，空军工程大学理学院社会科学教研部，讲师；王正林，陕 西五洲矿业股份有限公司，政工师。 中图分类号：Ｄ９２５ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９－０５９２（２０１４）ｌ・０２９－０２
时，所获的证据不具有证据能力。对于误以为有迟延的危险时，
应该区分情况予以对待，如果这种理解是合理的时，该证据具有 证据能力：如果这种误解是因为刻意独断所造成的时，所获得的 证据不具有证据能力。 二、德国刑事搜查扣押制度对我国的启示 德国刑事搜查扣押制度具有重要的价值，表现在：确立了司 法审查原则；规定了严格的程序：为被搜查扣押者建立了完善的
注释： ①‘德国刑事诉讼法》第９８条。 ＠《德１日刑事诉讼法》第１００条。 ③【德】克劳思・罗科信著．吴孵琪译．刑事诉讼法．北京：法律出版社．２００３年版 ④‘德嗣删事ｉ％讼法》第１０５条。 ⑤《德周刑事诉讼法》第１０６条。 ⑥孙长永．侦查程序与人权——比较法考察．北京：方正出版社，２０００年版． ⑦‘德隔刑事诉讼法》第１０＇７条。
吧等；或者是根据警察所掌握的情况表明有犯罪前科人员投宿、
发生其他犯罪的物品，可以一并扣押。 （二）搜查扣押的权限 在德国，是否允许搜查扣押只能由法官决定，但是法律同时
聚集点，或者是犯罪赃物的储藏室或秘密赌场，以及麻醉品、武器 秘密交易场所或是秘密卖淫地点的房间，按照德国学者罗科信的 解释，这些地方属于公众得出入之餐饮店或声誉不佳之处。＠再