董毅：民事诉讼中的调解问题
一．概念：民事诉讼中的调解亦称法院调解，是指在民事诉讼中，人民法院审判人员对双方当事人进行说服劝导，促使其就民事争议自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。

法院调解包括调解活动的进行和以调解的方式结案。

法院调解是以当事人行使诉权为基础、以当事人意思自治为条件、以当事人依法行使处分权为内容的一项诉讼制度。

二．当前我国民事诉讼调解中的问题
①调审结合模式强化调解中法官职权
其他国家和地区存在的形似于我国法院调解的相关机制，如日本的“民事调停”以及我国台湾地区的“诉前调解”与我国法院调解的区别是很明显的：它们虽然也都在法院进行，并且主要由法官主持，但却均与审判程序相分离而独立存在。

而我国的法院调解则是与审判程序结合在一起的。

我国民事诉讼调解制度实行的是调审结合的审判模式，法官担任着调解人和裁决者的双重角色。

法官双重身分的潜在强制力，容易造成关系案、人情案，甚至于侵犯当事人权利。

②调解没有时间限制，贯穿于审判程序的全过程
我国民事调解制度规定了调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，民事诉讼调解具有非程序化的倾向。

这可能造成诉讼拖延，加大诉讼成本，降低诉讼效率。

虽说为避免久调不决，诉讼过分拖延的情况，立法用审限限度对其进行了制约。

但同时《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条规定人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。

在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。

第六条规定，在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解，延长的调解期间不计入审限。

也就是说，原则上调解应在答辩期满后裁判做出前，但经双方当事人同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解，而我前面已经提到，由于调解中法官职权主义色彩极其浓厚，经当事人同意这一条件也就基本形同虚设了。

因此调解的期限可以说是能够无限延长，根本无法受到审限的有效制约。

③自愿和合法原则缺乏制约机制。

在诉讼调解过程中，无论是一方当事人作虚假承诺，还是双方串通一气，或者是一方被迫接受调解，法官一般情况下是难以审查的。

而迫于法官双重身份的潜在强制力，和法官利用职权强制调解的问题，更是难以审查，缺乏制约机制。

只要能调解结案，能否自觉履行，是当事人自己的事。

当前的法律对于自愿与合法原则，制定的是过于原则，缺乏相应的预防和补救措施以及有效的制约机制。

一旦当事人达成调解协议，此次诉讼程序就此终结。

④“事实清楚”和“是非分明”原则
“事实清楚”和“是非分明”乃是法院对民事案件进行调解所需具备的基础和前提。

法院的审判活动就是为了查明案件事实，并以此为基础做出判决。

案件还未进行审理，根本难以达到事实清楚是非分明的要求。

况且有的案件当事人不愿意分清是非对错，只希望通过调解和谐的解决问题。

如果不顾当事人意见一味的将案件查得清清楚楚，不仅违背了当事人自愿原则，也白白浪费了司法资源，造成调解效率的低下，违背了调解为首的初衷——节约司法资源。

当然此原则的确立并非是毫无价值的。

调解中，无非是合法权益受损害一方做出让步，达成妥协。

如果不明是非，“和稀泥”式的调解，则会一定程度上纵容违法行为，损害一方当事人合法权益，使司法失去应有的正义。

同时也不利于将调解纳入到合法的轨道，对其进行有效监督。

三．借鉴国外的有益成果
目前，国际上主要有如下几种诉讼和解模式：
（一）日本模式
（二）美国ADR模式
美国是目前ADR最为发达的国家。

ADR(AIternativc Disputel Reslution)即替代纠纷程序。

目前，美国已形成了包括传统的仲裁、法院附属仲裁（court- annexed arbitration）、建议性仲裁（advisory arbitration）、棒球仲裁（baseball arbitration）、调解、微型审判、简易陪审审判、中立专家认定事实等各种解决争议的方法。

据统计，现在美国95%的民事案件经过和解、在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序（ADR）得到解决，只有不到5%的案件才进入法庭审理阶段。

（三）我国港台地区现状
香港司法实务中，一直十分倡导和解，和解和判决一直并处于诉讼程序中。

不论诉讼进行到哪一步，只要主审法官认为和解对双方都有利，就有权主动试行和解，并可以提出和解方案。

另外，在台湾民事诉讼法对法院调解制度规定的是起诉前的独立程序，只适用于第一审程序，台湾民事诉讼法把申请调解与起诉作为当事人请求法院保护自己民事权益的两列轨道，申请调解与起诉互相独立。

申请调解与起诉在特定的情况下，又相互衔接或转换。

四．关于问题解决的几点建议
可借鉴国外和地区诉讼和解的一些合理内容，对我国的法院调解制度加以健全完善。

①实行调审分离，使调解主持人和审判法官的身份不再重合。

有效预防法院“以判压调”现象，使当事人能充分行使意思自治权。

采取在审前准备程序中的调解实行严格的调审分离，在诉讼阶段实行传统的调审结合的基本分离模式，以完成从法院职权主义定位的调解向当事人主义定位的调解转变。

重新划分法官的职能。

设立准备法官与庭审法官，准备法官负责开庭审理前的各种准备活动，召开庭前会议进行调解。

庭审法官则负责案件审理，不再参与庭前活动。

比如，日本的民事调停由专门的机关进行，适用专门的法律，调停程序与民事程序是分开进行的。

在台湾的诉前调解程序中，“法官所为之劝导及当事人所为之陈述或让步，于调解不成立后起诉者，不得采为裁判之基础”。

又如日本民事调停法专门规定了调停程序，当事人在诉讼进行中可以申请调停，法院认为有必要的，可停止民事诉讼程序，交给调停机关调停。

②明确调解适用范围。

我国民诉法将调解规定适用于诉讼的全过程，包括一审、二审、再审，显属范围过广。

从国外的立法经验及我国实际出发，应将调解在适用阶段上规定为只适用一审，而且在开庭审理前进行，即庭前调解。

在诉讼的其他阶段，当事人合意申请的，适用和解程序。

如我国台湾地区的法院调解发生在起诉前，诉讼开始后，不再进行调解。

调解达成协议的，其结果具有与判决同等效力；调解不成的，当事人可另行起诉。

其目的是通过调解解决纠纷，把案件从诉讼中排除出去。

③建立制约机制，对调解活动建立起有效的监督机制，保障诉讼调解的自愿合法原则得到实质性实现。

④对事实清楚是非分明原则进行灵活变通运用，具体问题具体分析。

只要把握基本方向，在个案上可以依实际情况把握案件事实查证的一个度，找到调解效率和实现司法正义的一个平衡点。

结语
中国千百年的文化历史传统，都强调以和为贵。

调解，生长在中华这片土地上，有其自身的存在价值，同时也有不少弊端。

在当今这个社会转型时期，各种矛盾冲突剧烈升级，由是中央适时提出了和谐社会的建设。

而调解正是和谐社会建设中不可或缺的重要部分，它是化解当事人间矛盾，解决双方严重对立问题的有效方法，从最高院对调解的强调和重视可见一斑。

但是，过分强调调解，追求以调解结案，不免催化法官们在调解中的功利主义情绪，不仅损害当事人的合法权益，而且可能导致社会公平正义无法在调解中得到体现，更加激化社会矛盾。

更何况，过分强调调解至上，只会使越来越多的法官产生更浓厚的惰性，更偏向于追求简便省时省力的调解，惰于思考，造成法官业务水平素质低下。

总之，调解制度有待进一步完善，以最大限度有效发挥其在和谐社会中的重要作用。

我们应该理性看待调解的利弊，区别对待每个具体案件。

在我们高度重视大力推进调解工作的同时，也要特别重视司法权威，改善相关的程序制度，重视审判和执行的作用。

否则，再好的制度设计也只能是一纸空文。

借鉴他国司法如ADR的长处，努力构建起中国特殊的调解制度，唯有如此，我国法院的司法ADR才能得到健康快速的发展，和谐社会和公正司法的实现才能真正到来。