建筑工程施工合同纠纷的一个案例分析
来源：作者：刘义日期：10-01-07
2005年6月10日，上海某房地产开发有限公司（简称A公司）与浙江某建筑工程公司(B公司)签订《建设工程施工合同》，合同中约定:由B公司作为施工总承包单位由A公司投资开发的某宾馆工程项目，承包范围是地下二层和地上24层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由A公司直接发包，工期自2005年6月26日至2006年12月30日，工程款按工程进度支付。同时约定，由B公司履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务，由A公司按玻璃幕墙专业工程项目竣工结算价款的3%向B公司支付总包管理费。
原告台兴公司诉称，2005年3月4日中侨公司发布了施工招标文件一套，对其开发的
“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期工程进行招标。台兴公司按照要求，参与了公开招标，并提
交了投标文件一套。经中侨公司和评标委员会评标后，于2005年4月22日向台兴公司发出
中标通知书，确认台兴公司为“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段中标人，承包范围为“新
天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段施工图范围内的土建、水电安装等内容，中标工期为394
日历天，承包方式为中标费率加变更签证，中标造价为土建中标费率28.59%、安装中标费
率160.37%。台兴公司中标后，中侨公司以在招标以前已经签订合同为由没有与台兴公司按
照中标通知书、投标文件、施工招标文件确定的内容签订书面合同。此后，台兴公司按照中
侨公司的要求按期完成了工程施工内容，并经中侨公司验收后交付使用。工程验收后，台兴
公司即以中标通知书、投标文件和施工招标文件确定的合同内容以及施工签证等工程资料要
求中侨公司进行决算，中侨公司提出应当按照2005年3月1日和2005年4月5日签订的建
设工程承包合同书进行决算。台兴公司认为，建设工程承包合同书是不符合法律规定的无效
合同，不能作为确定工程价款的依据。同时台兴公司按照中标通知书、投标文件和施工招标
文件确定的内容以及施工变更、签证和工程资料进行了工程价款决算，并向中侨公司提交了
决算书，但中侨公司置之不理，一直不按要求支付剩余工程款。截止2006年6月5日，中
侨公司仅支付部分工程款，另以两辆汽车抵工程款8万元，剩余工程款至今分文未付。为此
诉至法院，要求：1、依法确认原、被告双方2005年3月1日签订的“新天地、中侨绿城”39
号、42号、47号《建设工程承包合同书》无效;2、依法确认原、被告双方2005年3月1
日签订的“新天地、中侨绿城”52号、53号楼《建设工程承包合同书》无效;3、依法确认
原、被告双方2005年4月5日签订的“新天地、中侨绿城”66号楼《建设工程承包合同书》
无效;4、依法判令被告按照《中标通知书》、《投标文件》和《施工招标文件》确定的合同
内容及施工变更、签证和工程资料进行工程价款决算;5、依法判令被告支付剩余工程款296
万元(暂估价，最终以鉴定结论为准);6、本案诉讼费、鉴定费等全部费用由被告承担。
被告中侨公司辩称，1、台兴公司诉状中所称三份施工合同，是在双方没有进行招投标
以前所签订的，在施工过程中，双方办理了招投标手续，双方没有根据中标通知书签订备案
合同，所签这份合同是双方唯一的工程施工合同，双方的决算应当以这三份合同为依据。2、
按照合同，中侨公司已经和台兴公司进行了结算、决算，并支付了全部的工程款。3、66号
楼双方没有进行结算，按照中侨公司的结算，台兴公司欠中侨公司部分工程款。4、工程款中有一部分是台兴公司已签字认可付给其他单位的材料款和分包款等。综上，台兴公司的诉
求缺乏事实依据和法律根据，应予驳回。
为支持其诉讼主张，原告台兴公司向法庭出示如下证据：第一组：证据1、中侨公司“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期工程施工招标文件，证明“新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期是通过公开招标方式进行发包的，Ⅲ期Ⅲ标段由39号、42号、47号、52号、53号、66号楼组成，承包方式为中标费率加变更签证。证据2、台兴公司“新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期工程投标文件，证明“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段工程结构为砖混七层，台兴公司投标的承包方式为中标费率加变更签证，综合费率最终报价为土建28.57%、安装160.37%，台兴公司投标的工期为394日历天。证据3、中标通知书内页“建设工程中标内容及条件”，证明台兴公司为“新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期Ⅲ标段工程的中标人，中标内容为土建、水电安装。承包方式为中标费率加变更签证，中标造价为土建28.57%，安装160.37%，工期为394日历天。
第二组：证据1、2005年3月1日签订的“新天地、中侨绿城”39号、42号、47号楼建设工程承包合同书。证据2、2005年3月1日签订的“新天地、中侨绿城”52号、53号楼建设工程承包合同书。证据3、2005年4月5日的“新天地、中侨绿城”66号楼建设工程承包合同书。以上证据证明上述合同书在承包方式、工程价款和工期等实质性内容上与中标通知书和招标投标文件相违背。补充说明：三份建设工程承包合同是在招投标以前签订的。
第三组：证据1、“新天地、中侨绿城”39号、42号、47号楼施工图纸一套。证据2、“新天地、中侨绿城”52号、53号楼施工图纸一套。证据3、“新天地、中侨绿城”66号楼施工图纸一套。以上证据证明“新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期Ⅲ标段工程的施工依据和
施工内容。
第四组：证据1、“新天地、中侨绿城”39号楼竣工验收资料一套。证据2、“新天地、中侨绿城”42号竣工验收资料一套。证据3、“新天地、中侨绿城”47号楼竣工验收资料一套。证据4、“新天地、中侨绿城”52号楼竣工验收资料一套。证据5、“新天地、中侨绿城”53号楼竣工验收资料一套。证据6、“新天地、中侨绿城”66号楼竣工验收资料一套。以上证据证明：“新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期Ⅲ标段39号、42号、47号、52号、53号、66号楼的实际施工情况，Ⅲ期Ⅲ标段工程均已通过竣工验收。
第五组：证据1、2006年7月6日“新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期Ⅲ标段工程决算书一份，证明台兴公司按照《中标通知书》、《投标文件》、《施工招标文件》确定的合同内容及施工图纸、施工变更、签证和工程资料进行决算，该工程总造价为9575829.33元。证据2、2007年1月24日中国建设银行进帐单一份，证明中侨公司间为2007年1月24日。针对上述证据中侨公司质证认为：对第一、二组证据，其中招投标的文件、材料及计算方式没有异议，对原告的证明问题和方向有异议，原告与被告在招投标以前只签订了一份工程承包合同，原、被告双方对招投标以前签定合同是认可的，招投标以后没有在签订中标备案合
同。双方应当以招投标以前签订的合同作为结算、决算的依据。对第三组、第四组证据没有异议。对第五组证据，这是台兴公司单方出具的，没有中侨公司的签字，中侨公司不认可。
为支持其辩解意见，被告中侨公司当庭出示如下证据：第一组：双方签订三份建设工程施工合同，双方的结算、决算应当以这三份合同为依据。第二组：双方对39号、42号、47号、52号、53号楼的结算和决算表，说明双方最后按照约定进行了结算、决算。第三组：66号楼的付款情况，证明我们按时、按结点支付原告工程款。第四组：财务付款明细帐11页，附付款凭证。
对上述被告中侨公司出示的证据，原告台兴公司质证认为：对第一组证据，这三份合同的内容与中标通知书所确定的工程承包方式、工程造价、期限等实质性内容是相违背的，不能作为双方决算的依据，三份合同是无效的。对第二组证据，对39、42、47号楼的工程决算编制本身有异议，工程决算编制的建设单位没有公章，施工单位没有项目负责人的签名。建筑工程决算书是一整套的，而这只是一个封面。39、42、47号决算依据的建设工程承包合同是无效的，因此该决算也是无效的。对52号、53号楼的编制的真实性有异议，该份证据当中存在修改和涂改情况，修改和涂改的部分并没有原告的签章予以确认。在该决算付款审批表中，签字人于云超的身份无法证明，于云超不是52、53号楼的项目负责人，也不是原告的法定代表人。该份付款审批表中合同造价一栏空白没有内容，数额的依据也没有。结算审批表中的总造价是依据无效的合同做出的，被告没有提交39、42、47、52、53号楼的详细决算资料，不能说明决算内容的真实性。对第三组证据，对2005年11月15日、2005年10月19日、2005年9月1日、2005年8月4日4份付款审批表的真实性有异议，这4份审批表所加盖不是原告的公章，而是工程科的印章，该印章没有法律效力。对这一组的付款审批表证明的对象有异议，工程付款审批表不等同于工程造价决算书，不能证明双方对66号楼已经进行了工程价款决算。工程付款审批表也不能证明被告实际支付的工程款。该组审批表中的工程结算款是依据无效的承包合同计算的，由于其依据无效，其本身也是没有约束力的。对第四组证据，对代付招标费、工程扬尘费、代办施工许可证费用、代付维修费等分摊费用提出异议，对没有转帐凭证的付款部分不予认可。
根据双方当事人举证、质证意见，本院确认本案事实为：2005年3月1日台兴公司与中侨公司签订建设工程承包合同书二份：一份为“新天地、中侨绿城”项目39、42、47号楼的承包合同，双方约定，承包价为305万元，按建筑面积443元/平方米，有暖气房增加20元/平方米，社保基金由中侨公司代缴，从台兴公司工程款中扣除;付款方式为二层封顶后，中侨公司付给台兴公司合同价款的10%，四层封顶后，付合同价款的5%，主体封顶后，付合同价款的25%，内部装修四层完工后付合同价款的10%，达到初验合格后付总合同价款的25%，经正式验收后，进行竣工决算，中侨公司应扣除总合同价款3%的保修金后付清总合同价款余额，保修金按国家有关规定退还，47号楼改为砼桩
增加1.5万元，在主体封顶后支付。
另一份合同为“新天地、中侨绿城”项目52、53号楼的承包合同，双方约定，承包价为263万元，按建筑面积443元/平方米，有暖气房增加20元/平方米，社保基金由中侨公
司代缴，从台兴公司工程款中扣除;付款方式为台兴公司垫资四层封顶，中侨公司付给台兴公司总工程款的15%，主体封顶后，付总工程款的25%，内部装修四层完工后付总工程款的10%，达到初验付总工程款的25%，交工后双方进行结算，中侨公司应扣留3%的工程保修金后付清全部工程余款，保修金按国家有关规定退还。
2005年4月5日台兴公司与中侨公司又签订建设工程承包合同书一份，承包内容为“新天地、中侨绿城”项目66号楼施工图中的土建、水、电、暖及说明和图纸会审纪要、设计变更、技术核定单所规定的建筑安装工程及室外一层后围栏。双方约定，承包价为202.9万元，按建筑面积443元/平方米，有暖气房增加20元/平方米，社保基金由中侨公司代缴，从台兴公司工程款中扣除;付款方式为桩基完工后，中侨公司付给台兴公司合同价款的10%，一层封顶后，付合同价款的7%，四层封顶后，付合同价款的8%，主体封顶后，付合同价款的20%，内部装修四层完工后付合同价款的5%，达到初验合格后付总合同价款的25%，经正式验收后，双方进行竣工决算，中侨公司应扣除总合同价的3%保修金后付清总合同价款余
额，保修金按国家有关规定退还。
2005年3月4日中侨公司对“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期公开招标，发布了施工招标文件，载明本次招标采用费率招标，具体填报详见投标书，本工程施工合同造价暂定为500元/平方米。台兴公司参与了投标工作，并于2005年3月27日出具了投标文件，施工范围为“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段(包括39、42、47、52、53、66号楼)，综合费率最终报价为:土建28.59%、安装160.37%。2005年4月22日中侨公司向台兴公司发出中标通知书，载明：工程名称为39、42、47、52、53、66号楼，承包方式为中标费率加变更签证，招标方式为邀请，中标造价为土建28.59%、安装160.37%。招标后，双方未再签订
建设工程承包合同。
工程完工后，双方已于2006年12月分别对52、53号楼及39、42、47号楼合同内容进行决算。对52、53号楼双方确认工程总造价为263.324万元，台兴公司在决算付款审批表中盖章确认，其工作人员于云超在备注中写明，52、53号楼97%以内工程款已付清，2007年1月24日。对39、42、47号楼双方确认工程总造价为3067407.3元，台兴公司亦在决算付款审批表中盖章确认，其工作人员秦江锋在备注中写明，39、42、47号楼97%工程款已结
清，2007年1月24日。
对于66楼，双方未进行决算。在工程初验后的工程付款审批表中显示：工程总造价为202.9万元，已付工程款为136万元，应付款为152万元，本次付款为16万元，于2006年4月28日由杨留欣签名，台兴公司盖章，4月29日监理公司盖章签名，总工程师于2006年5月22日签名，注明已初验，同步资料齐全。自2006年4月29日起，中侨公司共支付66楼工程款及分摊费用495559.76元，扣除保修金后尚欠工程款112570.24元未付。
本院认为，2005年3月1日、4月5日台兴公司与中侨公司签订三份建设工程承包合同书后，中侨公司又进行了邀请招标，并最终确定台兴公司中标，但双方并未按照中标内容签订新合同备案，双方仍按原合同履行，现合同已履行完毕，其中3月1日签订的两份合同双方已决算完毕，双方的决算意见是双方当事人对合同履行的最终意思表示，应以此确认双方的权利、义务。本案中原告台兴公司要求确认该三份合同无效，因合同已履行完毕，确认合同效力已
无实际意义。对于原告台兴公司要求依据招、投标文件进行决算的意见，因招、投标后双方未按规定签订备案的中标合同，不符合相关法律规定，且与双方在施工过程中确定的权利、
义务关系不符，对该项主张依法不予支持。
对于39、42、47号楼的承包合同及52、53号楼的承包合同，双方已进行决算，台兴公司工作人员已在结算单中签署意见，证明97%以内工程款已付清，应为双方当事人的真实意思表示，除保修费外工程款已付清，保修费应待保修期满后退还，因此原告台兴公司要求被告中侨公司支付该五栋楼工程款的请求缺乏事实依据，依法不予支持。对于66楼的承包合同，2006年4月28日的付款审批表中显示，该工程总价款为202.9万元，中侨公司已付工程款为136万元，该表由双方当事人签名盖章，应予采信。自2006年4月28日起中侨公司又支付66号楼工程款(包含代付材料款等)共计495559.76元，尚未付到合同约定的总价款的97%，未付部分被告中侨公司应予支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及相关法律规定，判决如下：
一、被告中侨房地产开发有限公司给付原告台兴建筑安装工程有限公司工程款
112570.24元整。
二、被告中侨房地产开发有限公司自2006年5月26日起至判决书指定的给付之日止，
按同期银行贷款利率向原告台兴建筑安装工程有限公司支付逾期付款违约金。
三、驳回原告台兴建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。
以上款项于判决生效后十日内付清，逾期给付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定办理，即若逾期履行则加倍执行迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费30480元，由原告洛阳台兴建筑安装工程有限公司承担27432元，由被告洛
阳市中侨房地产开发有限公司承担3048元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人
的人数提出副本，上诉于市中级人民法院。
律师点评：所谓招投标，是指采购人事先提出货物、工程或者服务采购的条件和要求，邀请投标人参加投标并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。从整个过程来看，其包含招标和投标两个基本相对应的环节。《合同法》第十三条规定，“当事人订立合同，采取邀约、承诺方式。”第十四条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”第二十一条规定，“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”根据对招投标活动整个过程和内容进行分析，我们可以知道，发布招标公告或者发出招标邀请以及相关的发出招标文件给有意向的投标人，属于邀约邀请，投标人根据招标人的要求编制投标文件对招标文件的实质性要求和条件作出响应，即为合同法规定的邀约，也就是投标人，对工程项目的造价施工措施等实质性内容提出自己的条件，希望招标人能够予以接受作出承诺使合同成立。招标单位通过对所有投标单
位所提交的标书，按照既定的评标规则进行评审后，选出最能符合要求的投标单位作为合同的相对人及工程项目非承包人向其发出中标通知书，中标通知书即为合同法规定的承诺。中标通知书到达相应的投标人后及发生订立合同的效力。
实践中，工程招投标完成后，一般施工(承包)单位和建设单位一般会依据招投标文件签订一份《建设工程施工合同》(一般为政府主管部门制定的示范文本)。在这些施工合同的“协议书中”会有一条列举组成合同的文件即：1、本合同协议书;2、中标通知书(或定标书);3、投标书及其附件;4、招标书;5、本合同条款;6、标准规范及其有关技术文件;7、图纸;8、工程量和设备材料清单;9、工程报价单或预算书;10、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件;11、现场工程师有关通知及工程会议纪要;12、工程进行过程中的有关信件、数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。从《建设工程施工合同》自身条款内容可以看出，招投标的过程其实就是一个合同的谈判过程，在双方对提出条件进行修正后达成一致，招标人向投标人发出中标通知书，当中标通知书到达投标人时，双方的合同即行成立。如果双方没有对生效的时间作出明确的约定，这时合同也已经生效，对双方具有约束力。之所以现实操作过程中发承包双方在完成招投标后还根据《招投标法》的规定再行签订一份承包合同书的行为，是与我国的建设工程市场管理现状有关的。主管部门为了备案时的方便往往要求，建设单位在备案时提交的备案合同为其编制的所谓示范文本，随没有规定为强制使用，但是现实是不使用所谓的示范文本，一般办不成备案。甚至在现实中为履行合同承包单位提交的履约保函也要求使用所谓的示范文本并且要求备案同时拒绝接受对示范文本条款的修改。通过分析香港一些大型工程咨询公司编制的工程施工合同，我们可以看出，其最终的“建设工程施工合同”就是整个招投标过程中所有文件的归集并装订成册，并没有内地这种再行签订一个文本(即名称为建设工程施工合同)。而他们归集的文件一般也就是我们现在使用的示范文本中所列举的合同组成文件内容。既然合同的组成文件已经反映了双方的权利义务，没有必要在签订一个所谓的“书面合同”。《招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定其实是一条没有实际意义的规定，或者说是为有关主管部门扩大行政权力创造借口的规定。
通过上述分析，我们认为，原被告双方之间存在两份合同。在没有相应证据证明存在无效的情况下(有关法律法规仅规定，给予行政处罚的情形，并不能因此否定合同的效力，除非相关条款明确规定合同无效。)，这两份合同都是有效的合同。因此，本案的焦点是，具体应按照那一份合同结算并支付工程款?按照合同法原理，后签订的合同对先签订的合同有有不同约定的一般以后签订的合同为准，除非双方在合同中对合同效力的先后有明确约定。正常情况下，双方应该按照招投标过程中形成的合同条款履行合同进行结算。从案件证据证明的事实来看，双方已经对其中的五栋楼按照签订的“建设工程施工合同”进行了结算并支付完毕工程款(保修金还没有到支付时间)，说明双方在实际履行时，又以实际的履行合同的行为改变的合同适用效力的先后顺序。也就是说，双方实际的意思表示是按照“建设工程施工合
同”来进行结算。
法院在判决理由中，规避对“建设工程施工合同”的效力进行认定，本人认为并无说服力。合同履行完毕是一个法律层面问题，合同是否有效是另一个法律问题。原告在诉讼请求中明确要求认定合同无效，法院应对合同的效力进行审查认定，即使双方当事人均没有对合同效力提出异议，法院也应依据职权对合同的效力进行审查，因为合同效力的有无决定着判决的法律依据。即使最终的实际结果对当事人来讲是没有区别的，但作为依据以及理由应具有说服力。另外，双方在完成招投标后没有签订所谓的备案合同并不是认定双方应依照哪一个约定进行结算的理由。虽然没有签订备案合同不符合法律规定，但并不能否定合同的效力，最多只是牵涉到行政处罚的问题。关键的问题是探究双方在签订两份合同后，双方真实的意思是要按照哪一份合同的约定来确定双方的权利义务。因此真正的有效判决理由应该是，双方在实际履行时，以实际行为改变了招投标条款中约定的条件，仍按照“建设工程施工合
同”约定的结算条件进行结算。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适 用 一、《解释》起草的过程 这个解释于2002年3月开始启动，启动到正式颁布有两年半的时间，在两年半期间，先后征求了法院系统、各地法院、建设部、全国人大法工委、国家审计署、施工企业协会、房地产开发商、律师、房地产中介评估机构等有关部门的意见，在网上也征求了社会各界的意见，先后改了20稿，最后才形成这个稿子，经过审判委员会两次讨论通过。 司法解释从最高法院的角度来讲有两个方面考虑：一是法院审理此类案件，这么多年在一些问题上，掌握的尺度不一致，需要来平衡、统一执法的尺度。二是建筑行业在近几年的市场不是很规范，需要法院通过司法手段作为滞后处理建筑工程施工合同纠纷的一个机构，通过审判的方式进一步规范建筑市场，配合建筑行政管理部门，配合国家法律法规，通过审判渠道规范建筑市场，基本是这两个方面的考虑。 二、司法解释的结构 这个解释总共有28条，从大法律上讲，分两个方面，大家都知道民法上分物权和债权，债权分合同之债，侵权之债，无因管理和不当得利，这个《解释》是调整建设工程施工合同纠纷案件的一个司法解释。其中有一条是讲侵权问题。
1—26条讲的是建筑施工合同方面的，从法律上讲就是合同之债；27条讲的是关于建设施工合同的侵权问题；28条讲的是司法解释实施的时间和溯及力以及法律冲突的问题。 前面26条分成两个部分： 1—23条讲的是实体问题；24——26条讲的是程序。 1—23条的实体问题分成4块： 1—7条讲的是建设工程施工合同的效力，主要谈合同无效，或者合同外观上像无效，实际上认定有效的问题；8—10条讲的是建设施工合同的解除，哪种情况下发包人有解除权，承包人有解除权，合同解除以后，解除的法律后果如何；11—15条讲的建设工程施工合同的质量问题，质量纠纷如何处理；6—23条讲的是工程价款。 这个结构跟一般法律规定的结构不一样，一般法条的结构都是“总则”、“权利义务”、“法则”、“附则”，但因为这个稿子是一个司法解释，制定司法解释的宗旨是执行法律过程中哪一个方面需要解释，才做出解释，不是完全按照法条的结果来确定司法解释的结构。大体上也得按照法理梳一下辫子，所以最后就确定了这么一个体例。从实务来看，诉讼到法院的纠纷，核心就是承包人要钱，要求支付拖欠的工程款，或者工程量比合同约定的量多，要求多支付工程款。甲方不给或少给，理由是工程质量存在问题，施工方存在拖延工期，要求乙方支付违约金，以达到抵消、吞并应当支付工程款的目的。一个要求给钱，另外一个希望不给或者少给。打官司主要体现在这一个方面上。
福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》 省院《福建民事审判参考》2008年第一期 1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力? 答:建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。 2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包? 答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。 3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任? 答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。 4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴? 答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴。 对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如：“挂靠费”、“管理费”等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。
案例 一、甲软件开发公司与乙房地产开发公司购买办公楼纠纷案 要点：缔约过失 案情：2009年8月上旬，甲软件开发公司决定在较为繁华的地段为公司购买一座大型的办公楼。经过调查，发现有3 家卖主所提供的大楼在环境、位置、价格上可以选择，其中一家为乙房地产开发公司。8 月下旬，该公司派出有关人员同时和3 家卖主联系，准备择优选择卖主订立合同。在洽谈过程中，乙开发公司的人员一再表示愿以低于另外两家的价格出售楼房。9 月中旬，当甲软件公司同另外两家价格谈到每平方米8000元时，乙开发公司的业务员王某多次表示，若另外两家的价格真能降到每平方米8000元，则乙开发公司愿以低于8000元的价格与甲软件开发公司签订合同。经过近一个月的协商，10月中旬，在甲软件公司准备签订合同时，乙开发公司却提出，公司内部文件明确规定了业务员不得在8000元以下同客户签订合同，王某作为公司的业务员，明知有此规定，却擅自答应以低于8000元每平方米的价格签订合同，其行为是越权行为，对此公司概不负责。由于市场房价已有回升，此时甲软件公司若要购房，必须在每平方米8100 元以上才能签订合同。当甲软件公司再次找到原来洽谈的另外两家公司时，两家公司的楼房均已卖完。后来，甲软件公司查知乙开发公司的王某，在谈判过程中把所获得的甲软件公司有关产品的销售情况以及该公司固定的客户名单，泄露给另外一家软件公
司丙，致使丙软件公司拉走了甲软件公司的一部分客户，为此，甲软件公司损失近10 万元。甲软件公司于是向法院提起诉讼。 问题： 1、乙公司能否援引内部规定拒绝承认王某行为的效力？ 乙公司不能援引内部规定拒绝承认王某行为的效力。 2、8 月下旬，如果乙开发公司不与甲软件公司签订楼房买卖合同，其是否需要承担责任？为什么？ 乙开发公司不需要承担责任。因为此时双方的合同尚未成立。 3、10 月中句，甲软件公司是否有权要求乙开发公司必须签订楼房买卖合同？为什么？ 不能。因为合同是双方当事人意思表示一致的结果，一方无权强迫他方签订合同。 4、10 月中旬，若甲公司被迫以高价另行购房，对于差价，甲公司是否有权要求乙房地产公司赔偿？ 甲软件公司有权要求乙房地产开发公司赔偿差价损失。因为乙房地产开发公司违反了先合同义务，应当承担缔约过失责任。 5、由于王某的泄密，甲软件公司损失近10 万元，甲软件公司能否要求赔偿？为什么？
案例1 2003年9月，某资产管理公司聘请王某为其总经理，王某在商谈聘用合同时提出需要 解决住房问题，资产管理公司遂于当年10月购买了一套住宅低价租给王某使用，双方订立 了租赁合同，合同中约定租期为5年，并约定“如果乙方(即王某)不愿意再受聘于甲方(即 资产管理公司)，则解除租赁合同”。一年以后，资产管理公司发现王某能力有限，不能满 足资产管理公司对总经理管理水平的要求，遂提出不再聘请王某，王某也表示同意，但提 出房屋租期未满，不能交回房屋。资产管理公司多次要王某交房，遭王某拒绝，后资产管 理公司于2004年11月将该房卖给本厂职工李某并办理了登记手续，李某当时并不知情， 事后才得知该房屋已出租于王某，但李某因急需住房，不愿再次买房，故其多次要求王某 搬出，王某不同意，李某遂在法院提起诉讼，要求王某归还房屋。 租赁合同中约定“如果乙方(即王某)不愿意再受聘于甲方(即资产管理公司)，则解除 租赁合同”，而事实是资产管理公司提出不再聘请王某，并不是王某自己愿意辞职的，所以 他们之间的租赁合同并没有解除，王某依然是合法的承租人。虽然李某已取得该房屋的所有权，但根据“买卖不破租赁”原则，王某仍然享有在其租赁期间内的房屋承租权，因而李某 没有权利要求王某搬出该房屋。 案例2. 房屋买卖合同纠纷案 【案情简介】 2004年1月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日 向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2 000万元，第二期支付3 000万元，第三期则在2004年9月1日甲公司向乙公司交付房屋 时支付5 000万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5 000万元。2004年9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交给乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登 记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期(2004 年9月1日)7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙 公司承担违约责任。甲公司则以乙公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。 对乙公司而言，由于其第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务。由于本案中合同标的物是房屋，房屋属于不动产，与动产买卖合同不同，不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外，还应当完成产权移转登记，才真正履行完给付义务。尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力，但是因为没有办理登记，房屋的所有权不能发生移转，买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权。因此，办理登记是房屋买卖合同的主给付义务。可见，在本案中，由于甲公司的行为有可能导致乙公司的合同目的不能实现，根据《合同法》第66条的规定，乙公司有权拒绝支付剩余款项。 案例3. 赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情 急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款10000元。孙某因资金周转 需要，向李某借款20000元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李 某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房屋 倒塌，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某 回来后由赵某付款。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因古 董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。请回答下列问题： (1)钱某与孙某之间的买卖合同效力如何?为什么?V 合同效力未定，因钱某不是古董的所有人，其行为属无权处分行为。根据《合同法》
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年） 2012-4-7 20:30:19 为统一裁判尺度，依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，省高院民一庭在深入调研、召开省高院咨询专家专题论证会的基础上，于日前制定下发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，就23个突出问题作出解答。主要内容包括：一是规定了内部承包合同的认定标准和效力。明确承包人将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，合同有效。二是明确项目经理、项目部负责人签证的效力。规定除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。三是明确“黑白合同”处理办法。规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。四是规定了特殊情形下发包人的质量抗辩权。对于发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的情形，如果查明确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。《解答》还对建设工程施工合同效力认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题，做了解答。 浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答新闻发布会发言稿 浙江省高级人民法院民事审判第一庭负责人蒋卫宇 （2012年4月5日） 各位记者，朋友们： 大家好！ 为指导全省法院依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，我院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》），并于日前正式下发全省各级法院。现在，我向各位介绍一下《解答》的有关情况和主要内容。 一、制定下发《解答》的背景 近些年来，伴随着我国城市化进程的不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展，我省建筑业也不断发展壮大，各项主要经济技术指标在全国居领先地位，在全国建筑业市场占有相当份额。2011年，我省建筑业总产值14686亿元，其中在省外完成产值7339亿元；实现利税总额865亿元，实现利润415亿元；房屋建筑施工面积145488万平方米；建筑业总产值超百亿元的企业有15家。浙江省作为建筑大省、建筑强省的地位进一步巩固，“浙江建设”的品牌效应进一步凸显。与此同时，从全国范围看，国内建筑业市场尚不规范，存在监督管理不到位、内部混乱等薄弱环节，加之竞争激烈，违规开发项目、围标串标、低于成本价报价、超资质无资质承包、违法分包、转包、挂靠等现象时有发生；为追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工减料、以次充好，导致工程质量不高，“豆腐渣工程”、“楼脆脆”、“楼歪歪”、
最高法院：审理建设工程合同纠纷16个疑难问题裁判规则 徐忠兴2015-12-05 收藏 阅读提示：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。最高人民法院针对审理建设工程合同纠纷案件的裁判观则主要分布于《最高人民法院公报》、《民事审判指导与参考》、《人民司法·案例》、《商事审判指导》等公开出版物以及公布的指导性案例中。本文汲取于《最高人民法院公报》、《人民司法·案例》刊载的典型案例，梳理、总结出16个相关疑难问题，并以“要旨”、“解析”、“链接”的编排体例，阐释其裁判思路，供您在处理相关纠纷时参考。本文为小儿生日所作，是为念。 问题1.当事人已经约定了建设工程价款结算，审计机关对此所做的审计报告能否影响双方结算协议的效力？ 〔要旨〕在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告不影响双方结算协议的效力。 〔解析〕根据《审计法》的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与民事合同当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定民事合同双方当事人之间结算的当然依据，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。根据《合同法》第七十七条第一款的规定，双方当事人签订结算协议并实际履行的，可视为对合同约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。 〔链接〕最高人民法院（2012）民提字第205号民事判决书（审判长：辛正郁，代理审判员：司伟、沈丹丹，2013年3月20日），见《重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2014年第4期（总第210期）“裁判文书选登”。
法发〔2009〕40号最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 现将最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》印发给你们，请结合当地实际，认真贯彻落实。 二○○九年七月七日 最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 当前，因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映，民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势；同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题。人民法院围绕国家经济发展战略和“保增长、保民生、保稳定”要求，坚持“立足审判、胸怀大局、同舟共济、共克时艰”的指导方针，牢固树立为大局服务、为人民司法的理念，认真研究并及时解决这些民商事审判实务中与宏观经济形势变化密切相关的普遍性问题、重点问题，有效化解矛盾和纠纷，不仅是民商事审判部门应对金融危机工作的重要任务，而且对于维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。现就人民法院在当前形势下审理民商事合同纠纷案件中的若干问题，提出以下意见。 一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系 1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。 2、人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。 3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。 4、在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 建设工程施工合同纠纷典型案例分解 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
〈〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》案例分解第一节工程施工合同效力一、施工合同无效?案例一 于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒与沈阳市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷 案 来源：沈阳市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号[2001]沈民初字第54号） 原告：于萍吕禹昕吕家麒吕坤冯聪吕飒被告：沈阳市大东区人民政府 原告诉称，吕洪杰（系于萍的丈夫，吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒的父亲，于2002年5月8日病故）与被告所属的沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月订立一份 口头协议，约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程，包括住宅、网点及办 公楼三部分，总面积为15,090平方米，按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工， 至1996年末工程完工。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议的工程造价进行鉴定，工程总造价为11,191,823元，建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于1992年4月12 日以沈大东政办发（1992） 22号文件批准成立的，又于1995年9月22日以沈大东政办发（1995）45号文件撤销，因而该欠款应由被告承担，故请求判令被告支付尚欠的工程款并赔偿利息损失。被告沈阳市大东区人民政府未予答辩。一审法院经审理认为，吕洪杰为原建民小区联建办承建综合楼的事实存在，但吕洪杰作为无 建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人，承建该项工程，双方行为违反了法 律、行政法规的强制性规定，应确认为无效，造成本案纠纷，双方均有责任。鉴于该工程已实际建成，双方业已对工程造价经核算确定为9,635,988元，应按此金额结算。对于建民小 区联建办已付工程款、材料款，原告已自认无争议部分为7,815,249.60 元，但对建民小区 联建办已经支付的税金32,400元，水费2万元，电费415,437.28元，以房屋及车折款50 万元，原 告虽不予认可，但税金、水、电费系属实际发生，理应由原告承担的款项，而以房屋及车折款50万 元原告已承认系折抵其先行垫付的工程款，应视为建民小区联建办的投入， 故以上款项合计为8,783,086.88 元应为建民小区联建办已付工程款的金额。综上，原建民小区联建 办尚欠原告工程款852,901.12元应给付原告，并赔偿原告利息损失。因原建民小 区联建办系被告开办并已撤销的不具备法人资格的临时机构，故对该笔债务应由被告承担。吕洪杰因病死亡后，应由其第一顺序法定继承人即六原告继承。?案例二 兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案2004年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与大意监理公司（以下简称大意公司）签订了建设工程监理 合同。合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，大意公司监理工程师就发现施 工现场管理混乱，遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后，大意公司监理工程师和兰太公司 派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。大意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。 令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程多数质量优 良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，兰太公司和大意公司终于 弄清了事实真相。原来，兰太公司虽然是与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是 当地的一支没有资质的农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于 有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议。协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的营业执照和公章，以鑫蓝公司 的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公司对工程不进行任 何管理，不承担任何责任，只提取工程价款5%勺管理费。兰太公司签施工合同时，见对方 （实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述
建设工程施工合同纠纷----如何应对工期、质量反诉 发表时间：2008年10月25日关键字：建设工程施工合同纠纷工期质量反诉阅读次数：2132 案件简述: 施工单位在以诉讼手段清理拖欠工程款的过程中，往往会遭遇建设单位的工期或者质量反诉。在诉讼过程中，如不能对建设单位反诉的法律风险有充分认识，由此导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在该案例诉讼过程中，建设单位亦采用一切可能的诉讼手段提出工期、质量反诉，企图达到拒付工程款之目的。本律师通过本案的成功代理，充分维护了施工企业的合法权益。现将此案例介绍给大家，期望能为施工单位预防工期、质量反诉提供参考。 ——如何应对工期、质量反诉 浙江长川律师事务所王金发律师 【案情简介】 浙江杭州某施工单位（以下简称施工单位）于2004年10月28日与浙江台州某建设单位（以下简称建设单位）签订《建筑工程施工承包合同》（以下简称合同），合同约定由施工单位承包建设单位冲压厂房等钢结构工程，合同总价为5950000元。工程于2004年12月8日开工建设，2005年3月20日工程完工并通过竣工验收。但是，建设单位拖欠工程竣工款及质保金1190000元未付，并且提出工期违约及工程质量问题要求扣款。双方一直就工程欠款、工期和质量问题协商未果，从而导致纠纷。 本律师接受施工单位委托，进行充分的证据收集等准备工作之后，于2006年9月提起诉讼，要求被告建设单位支付原告施工单位工程款共计1190000元及违约金。2006年10月18日，被告向原告提起反诉要求支付工期逾期违约金16.2万元及工程维修费用30万元，并且向法院提出委托鉴定机构进行质量鉴定的申请。审理过程中，法院委托鉴定机构对屋面漏水及行车梁螺丝松动等工程质量缺陷及维修所需费用进行鉴定。 本案经过两次开庭审理，于2007年12月作出一审判决支持原告一审全部诉讼请求，驳回反诉人的全部反诉请求。这是一起建设单位同时提出工期、质量反诉的，比较典型的建设工程施工合同案例。现就本案的主要争议焦点及代理意见作一简要的阐述。希望对建设工程施工合同纠纷如何应对的工期、质量反诉能提供一些参考。 【代理意见】 由于合同采用固定合同价，双方对欠款数额并不存在争议，所以本案争议焦点主要集中在反诉人所提出的工期与质量的反诉请求方面。针对本案的争议焦点，本律师提出了以下代理意见： 一、关于工期违约问题
广告合同纠纷案例分析 云南省楚雄市人民法院民事判决书 (2000)楚经初字第315号 原告楚雄电视台传播中心. 法定代表人周美玲,主任. 被告牟定县朝钦葛业有限公司. 法定代表人杜朝钦,经理. 原告楚雄电视台传播中心(以下简称传播中心)诉被告牟定县朝钦葛业有限公司(以下简称葛业公司)广告合同欠款纠纷一案,本院受理后,依法由审判员张开云独任审判,公开开庭进行了审理,原告的委托代理人,被告的法定代表人杜朝钦和委托代理人庭参加诉讼.本案现已审理终结. 原告诉称,1997年、1999年度,原告与被告共同签订了两份广告发布业务合同,合同约定由原告在约定的时间和节目里为被告制作发布葛根汁饮料广告,合同签订后,原告已按合同约定为被告发布了广告,1999年度制作发布费一万元,被告承诺于1999年8月20日前分两次付清,1997年度制作发布费五万三千六百元,经原告多次催交,被告拒不履行,1999年2月1日,双方协商,原告减免1997年度广告费三千六百元,被告承诺在1999年3月25日前付一万五千元,1999年6月25日前付一万五千元,同年9月25日前付一万元,2000年1月20日前付一万元,但至今被告未履行付款义务,为维护原告合法权益,起诉请求判令被告立即支付拖欠的广告费六万元和逾期付款违约金八千五百元. 被告辩称,原告起诉我拖欠六万元广告费不实,我公司于1997年委托原告制作电视广告,所欠广告费五万三千六百元,1999年6月双方订立的协议中,已明确免去三千六百元,实欠金额应为五万元.1998年9月至1999年8月,原告所属商贸部向我公司购进价值七千三百
六十五元葛根汁,扣除此款外,尚欠四万二千六百三十五元.另外,对起诉要求我公司承担违约金八千五百元缺乏根据,1999年7月6日,双方签订的协议约定五万元广告费,每月从经销商杨建波处收取五千元,至付清广告费为止,但由于广告未达预期效果,未能收到广告费,这是客观原因造成的,协议第四条约定,如在7月中旬原告未能收到第一次广告费,原告即可停播甲方广告,这是我方承担违约责任的方式,不存在承担违约金,故原告起诉的欠款数额不实,违约金诉讼请求缺乏根据,由此增加的诉讼费只能由原告承担. 本案在审理过程中,原、被告双方对以下事实明确表示无异 议,1999年2月1日,传播中心与葛业公司签订了一份还款协议,协议约定,传播中心为葛业公司在1997年至1998年所做广告,欠广告费五万三千六百元,免去三千六百元,应付广告费五万元,至2000年1月20日前分四次付清.对以上事实,本院予以确认. 本案在审理过程中,原、被告双方对争议的事实进行了举证和质证,本案争议事实如下:传播中心与葛业公司签订的广告发布业务合同是否应予以认定,合同约定的广告费一万元是否应予认定.为此原告提交了1999年6月28日的广告业务发布合同予以证明,被告不认可此广告发布业务合同和所欠的一万元广告费,为此提交了1999年7月6日协议,协议除对已认可的五万元广告费确认外,还对还款方式和违约责任进行了约定,其中,还约定双方各投资五千元用于被告产品的广告促销,并特别约定广告合同另行签订,但该合同未提交法庭.从原、被告双方所提交的合同来说,被告提交的合同签订在后,原告提交的合同签订在前,双方所涉及的广告发布,从时间上看不是同一内容,原告提交的合同的广告发布首次时间是7月5日,次数一百次,而被告提交的合同的内容仅仅概括约定了广告发布各投五千元,具体内容另行约定,因此,被告提交的协议并不是对原告提交的广告发布业务合同的变更,两个合同在广告发布上没有联系,因此,对原告提出的广告发布业务合同予以认定,欠广告费一万元予以认定,对被告提交的合同对欠款的偿还方式约定予以认定；二、被告是否有违约的事实,原告认为被告未及时给付广告费,属违约行为,被告认为不违约,本院认为,原告所提交双方认可的五万元广告费不存在违约事实,原告提交的1999年2月1日的协议约定了还款时间,但被告提交
建设施工合同矛盾纠纷案例 一、未完工工程承包人是否可以主张优先受偿工程款？ 案情简介： 2006年5月28日，长城公司与宏伟公司签订《建设工程施工合同》，约定长城公司承建宏伟公司开发的宏伟大厦综合楼项目，合同总价款为3000万元，长城公司先行垫付1000万元，此后，宏伟公司按照工程进度支付工程款。合同签订后，长城公司开始进场施工，并按照约定进行垫资，但直至主体结构完工，宏伟公司未向长城公司支付工程款。由于长城公司无力垫资继续施工，工程于2007年5月4日停工。长城公司向法院提起诉讼，请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，由宏伟公司支付工程款并承担违约责任，同时提出工程款的优先受偿权。庭审期间，宏伟公司反诉提出已完工程存在质量问题，要求长城公司承担质量不合格的违约责任。经法院委托鉴定部门对已完工程质量进行鉴定，鉴定结论为：工程存在质量通病，经适当整改后可以达到质量要求，并可以继续进行后期施工建设。 最高院民一庭审理意见： 《合同法》第286条的规定是法律赋予承包人工程款优先受偿的权利。从合同法规定的条文表述分析，没有要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件。在合同解除的情况下，承包人为未完工工程亦享有优先受偿的权利。 涉案工程停工的责任在于宏伟公司，致使长城公司因资金不足而被迫停工；另外，建设工程施工合同中，存在一般性的质量瑕疵，是该类合同履行经常遇到的情况，通常经适当整改后可以继续施工建设，不会对工程的结构安全构成威胁。因此，不能以质量不合格为由，限制长城公司工程款优先受偿的权利。 《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以
【引导案例】建设工程施工合同有关工程款结算、逾期竣工及工程质量等问题的纠纷2000年10月30日，甲公司与乙公司签订了建设工程施工合同，约定甲公司承包乙公司发包的锦州道商住楼工程，工期为2000年11月5日至2001年12月31日，工程质量标准为优良，合同价款为元。专用条款第23.2条约定合同价款采用固定价格合同，工程造价为1080元/㎡，按实际面积结算（高架平台按实际施工图另定）。 2001年2月2日双方签订协议书，约定了拨款方式和工期。工程于2001年3月15日开工，2001年12月25日竣工，遇特殊情况双方协商顺延。 甲公司于2001年2月24日开工。2001年8月13日监理公司因三、四层28天抗压强度出现偏差，向甲公司下达停工令。经某市建筑工程质量检测中心对三、四层混凝土构件强度进行检验，并委托某建工设计院依据检验结果对该工程进行复核验算，结论为满足设计要求。2001年9月12日甲公司复工。 2002年10月25日及27日双方对水表及电表进行交接。2002年11月乙公司进住了锦州道商住楼。2003年3月28日甲公司向乙公司报送结算文件：工程总价款是11911.944㎡×1080元/㎡=元，工程增、减项相抵后减项是385831元，甲供材料折款是1149164.65元，甲方已付款是5818000元，甲方尚应付工程款是5511904.35元。乙公司在收到结算文件后在合同规定期限内未提出任何异议。甲公司承认在结算文件之外乙公司代甲公司垫付混凝土检验费28410元、水费16431.67元。 2003年6月10日乙公司向甲公司发出通知，要求甲公司对工程申报验收并移交相关文件。2003年6月30日某建工设计院、某电力工程建设监理公司及乙公司对该工程进行评验，结论是该工程质量等级合格。但此时，双方却就签订的协议是否合法有效、尚欠工程款的数额、逾期竣工、工程质量等问题产生纠纷。 ［思考题］ 1.甲乙双方所签订的合同是否有效，为什么？ 2.甲乙双方对尚欠工程款数额产生纠纷，乙公司收到竣工结算报告后多少天呢应该进行核实，且乙公司实际应欠甲公司工程款多少元？ 3.甲公司是否逾期竣工，为什么？ 4.该工程未经验收，乙公司即接受使用，若发生质量问题应如何划分责任？ 5.工程竣工验收使用后，建筑各部分相应的保修期时间？
国际工程合同的争议解决案例 一、案例背景一 当事人 中国实业公司是一家中国的私有企业，在国外重大建筑与工程项目中表现活跃，通常作为EPC承包商。玉古设计公司是一家塞尔维亚的私人公司，专于工业过滤系统的设计与制造。 项目情况 在2000年年末，一家名为蜘蛛实业公司的公司（该公司在英属维尔京群岛注册），开始于中国实业公司进行商谈，考虑将一座位于比利时的大型化学垃圾处理厂的EPC合同授予给中国实业公司。保罗·韦伯先生是蜘蛛实业公司的唯一所有者和控制人。在与中国实业公司国际部主席陈呜添先生的商谈中，韦伯先生向陈先生担保，此项目的资金将很快到位。韦伯先生说他一直在与一个银团进行积极的谈判，该银团准备向此项目提供其所必需的6千万美元融资。 中国实业公司非常渴望能够入主欧洲大型厂房市场。在中东，它已经成功地在相关行业内开展了许多项目，但是至今还没有参与到任何重大的欧洲项目中。为此，陈先生特别建议公司董事会支持此项目，并与蜘蛛实业公司进行商谈。 授标函 在韦伯先生和陈先生进一步商谈之后，蜘蛛实业公司于2001年2月发出授标函，授予中国实业公司在EPC固定总价合同的基础上，执行一个年处理能力为350000吨的化学垃圾处理厂的建设。此授标函构成在其发出之日起的30天内，授予EPC合同的基础。 此授标函同时规定： “……此EPC合同固定总价，价格不得上浮，并且对蜘蛛实业公司和中国实业公司具有约束，但是前提条件是融资机构批准向蜘蛛实业公司提供6千万美元的必需贷款，同时，此EPC合同须经蜘蛛实业公司及其技术顾问批准。
如果以上两个条件均没有满足，则此EPC合同不产生任何效力，并且蜘蛛实业公司和中国实业公司不承担任何形式的义务……” 此授标函同时选定玉古设计公司作为过滤系统的专业分包商，并且拟议由中国实业公司与玉古设计公司就该专业设备的设计和实施订立分包合同。 在蜘蛛实业公司与玉古设计公司之间进行直接的讨论之后，蜘蛛实业公司于2001年年底向玉古设计公司发出关于计划年处理能力为350000吨厂房的意向书，并将副本送至中国实业公司。 意向书 2002年1月，在此意向书的基础上，中国实业公司向玉古设计公司发出意向书，规定了两家公司计划订立的分包合同的范围和某些条款。该意向书还提及一份金额为385万美元的固定总价合同。因为在授标函中规定，蜘蛛实业公司对中国实业公司的支付义务取决于其是否获得必要的资金，因此中国实业公司在给玉古设计公司的意向书中也相应规定，其支付义务（与预付款相关的除外）取决于蜘蛛实业公司为此项目筹措的资金是否到位。 在发出意向书之后，中国实业公司的陈先生与玉古设计公司总经理马蔻·范尼克先生讨论了两公司之间计划签订的分包合同的条款，包括交流分包合同草案中的贸易条件及合同附件。玉古设计公司在这一系列商讨中一再坚持支付（预付款除外）要采用不可撤销的信用证的方式。随即，双方于2002年1月31日在蜘蛛实业公司位于布鲁塞尔的办公室召开了会议，处理意向书中出现的问题，并讨论计划的分包合同条款。 分包合同 在1月份的会议期间，玉古设计公司与中国实业公司分别准备并签订了分包合同。其中第16条规定如下： “项目资金预期将很快到位，并且所有的支付（预付款除外）将取决于蜘蛛实业公司筹措资金的到位。” 此分包合同包括了一个附录形式的付款计划，其款项以分包合同价格的百分比来进行计算。 10%的首付是作为母公司进行生产的预付款以及履约保证。随后的四次付款阶段或里程碑阶段分别是：基本工程获批和主要订购下单后，支付合同价格的10%（第2个里程碑付款）；
建筑工程施工合同纠纷的一个案例分析 来源：作者：刘义日期：10-01-07 2005年6月10日，上海某房地产开发有限公司（简称A公司）与浙江某建筑工程公司(B公司)签订《建设工程施工合同》，合同中约定:由B公司作为施工总承包单位由A公司投资开发的某宾馆工程项目，承包范围是地下二层和地上24层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由A公司直接发包，工期自2005年6月26日至2006年12月30日，工程款按工程进度支付。同时约定，由B公司履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务，由A公司按玻璃幕墙专业工程项目竣工结算价款的3%向B公司支付总包管理费。 原告台兴公司诉称，2005年3月4日中侨公司发布了施工招标文件一套，对其开发的 “新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期工程进行招标。台兴公司按照要求，参与了公开招标，并提 交了投标文件一套。经中侨公司和评标委员会评标后，于2005年4月22日向台兴公司发出 中标通知书，确认台兴公司为“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段中标人，承包范围为“新 天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段施工图范围内的土建、水电安装等内容，中标工期为394 日历天，承包方式为中标费率加变更签证，中标造价为土建中标费率28.59%、安装中标费 率160.37%。台兴公司中标后，中侨公司以在招标以前已经签订合同为由没有与台兴公司按 照中标通知书、投标文件、施工招标文件确定的内容签订书面合同。此后，台兴公司按照中 侨公司的要求按期完成了工程施工内容，并经中侨公司验收后交付使用。工程验收后，台兴 公司即以中标通知书、投标文件和施工招标文件确定的合同内容以及施工签证等工程资料要 求中侨公司进行决算，中侨公司提出应当按照2005年3月1日和2005年4月5日签订的建 设工程承包合同书进行决算。台兴公司认为，建设工程承包合同书是不符合法律规定的无效 合同，不能作为确定工程价款的依据。同时台兴公司按照中标通知书、投标文件和施工招标 文件确定的内容以及施工变更、签证和工程资料进行了工程价款决算，并向中侨公司提交了 决算书，但中侨公司置之不理，一直不按要求支付剩余工程款。截止2006年6月5日，中 侨公司仅支付部分工程款，另以两辆汽车抵工程款8万元，剩余工程款至今分文未付。为此 诉至法院，要求：1、依法确认原、被告双方2005年3月1日签订的“新天地、中侨绿城”39 号、42号、47号《建设工程承包合同书》无效;2、依法确认原、被告双方2005年3月1 日签订的“新天地、中侨绿城”52号、53号楼《建设工程承包合同书》无效;3、依法确认 原、被告双方2005年4月5日签订的“新天地、中侨绿城”66号楼《建设工程承包合同书》 无效;4、依法判令被告按照《中标通知书》、《投标文件》和《施工招标文件》确定的合同 内容及施工变更、签证和工程资料进行工程价款决算;5、依法判令被告支付剩余工程款296 万元(暂估价，最终以鉴定结论为准);6、本案诉讼费、鉴定费等全部费用由被告承担。 被告中侨公司辩称，1、台兴公司诉状中所称三份施工合同，是在双方没有进行招投标 以前所签订的，在施工过程中，双方办理了招投标手续，双方没有根据中标通知书签订备案 合同，所签这份合同是双方唯一的工程施工合同，双方的决算应当以这三份合同为依据。2、 按照合同，中侨公司已经和台兴公司进行了结算、决算，并支付了全部的工程款。3、66号
运输合同纠纷典型案例 成都高新区人民法院 民事判决书 原告金桥公司诉被告张克、被告荣祥公司运输合同纠纷一案，于2002年9月23日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，由本院审判员杨善和独任审判，分别于2002年10月17日、11月18日、12月13日公开开庭进行了审理。原告金桥公司委托代理人肖世敏、程睿、被告张克、被告荣祥公司委托代理人刘国军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2002年3月23日，原、被告签订了货物运输协议，由被告为原告从上海运输货物到成都及其他地区。被告在运输途中，因发生交通事故，致使原告托运的货物受损。其后，被告未依法进行赔偿，遂请求判令被告赔偿由此造成的经济损失及原告因在处理事故中所支付的费用和可得到利益共计270198.90元，并承担本案的诉讼费用。 被告张克辩称，原告所述合同的签订及因交通事故造成货损的事实属实，但赔偿金额应照实计算。 被告荣祥公司辩称，荣祥公司未与金桥公司签订任何运输合同。事实是张克与金桥公司签订的运输合同，但张克现不是荣祥公司人员，荣祥公司也未对其授权。故金桥公司的起诉与荣祥公司无关。荣祥公司不应承担本案责任。 经审理查明，2002年3月23日，被告张克与金桥公司签订了货物运输合同一份。合同约定，托运货物为化工原料、家用电器、五金配件等货物。始发地为上海，收货地为成都、乐山、重庆、绵阳等地，运输费用为10440元。金桥公司上海分公司预付4000元。运输期限为5天，如迟到一天扣运费500元。在全程运输中，造成货物破损、受潮、短缺、被盗，均由承运方按货物价值赔偿。运输车辆为川c05466，车辆户口登记地址为自贡荣祥汽贸有限公司。合同签订后，金桥公司预付运费4000元给张克，张克经清点货物后并在承运单上签字。上述合同内容及承运单、运费等事实，张克均不持异议。张克在运输途中，当行至安徽省桐城市与另一货车发生碰撞，致使金桥公司托运的货物严重受损。事故发生后，金桥公司邀请安徽省桐城市公证处对货损情况予以公证。2002年3月28日，该公证处出具了公证文书及物品清单。该清单按照现场尚有的货物名称及数量进行了清点。同年3月30日金桥公司与荣祥公司(张克)就货损处理问题与中国人民保险公司自贡大安区支公司、中国人民保险公司南昌市定损中心、江西银轮汽车租赁服务有限公司达成了协议(以下简称五方协议)。该协议主要约定，五方对张克承运的货物进行了清点，对公证书中所列完好物品清单共计20项清点数量完全予以认可，均无异议。对损坏货物由金桥公司提供原始货价进行计算，损坏货物残值处理按8%计算由金桥公司处理。计算依据仍依金桥公司原始货价计算，从货物价值中直接扣除。上述公证文书及五方协议，原、被告均不持异议。 庭审中，金桥公司提供了已对托运客户进行了赔偿的证据共计262171.9元，其中包括公证文书所列货损180696.3元，公证文书未列货损81475.6元。对上列两项赔偿的金额，质证中，荣祥公司认为，其一，按照五方协议，金桥公司应提供原始货物价值，金桥公司对客户所作出的赔偿不能作为赔付依据。其二，公证文书中未列出的货物即表明金桥公司未交与被告张克承运。故公证文书以外的货损不能作为赔偿请求。对此，金桥公司反驳认为，托运的货物是经张克清点无误，但在清点货物中，却短缺了部分货物，因在处理事故中，当地农民抢走了许多货物，由此造成短缺的货物理应由被告赔偿。庭审中，对金桥公司已对客户赔偿的金额逐一进行了核实。核实中，荣祥公司对金桥公司的部分赔偿证据及金额提出异议，但未提供反驳证据。此外，金桥公司在处理事故中花去了8601元的费用，被告张克及荣祥公司经质证后认为公证费属实，机费虽属实，但应按火车硬坐费计算。 另查明，张克驾驶的运输车辆是在荣祥公司按按揭方式购买且挂靠在荣祥公司经营运输活动，且荣祥公司按月向张克收取管理费。