《员工关系管理》-课题21《员工关系管理》-课题22.作为一家建筑企业的人力资源经理，请结合建筑行业的特点和用工形式，阐述员工劳动合同应包含的内容和注意事项。

（不少于1500字）建筑业是典型的劳动密集型行业，这种用工方式下，农民工成为建筑业用工的主要劳动力来源。

目前，建筑业一线的施工作业人员以农民工为主。

他们来自较贫困的农村，受教育程度普遍较低，大部分没有接受过专门的职业技能和安全知识培训，所有的职业知识和技能都是在务工劳动中逐步学习和掌握的。

作为一家建筑企业的人力资源经理, 订立合同首先应注意的问题一、订立合同时平等自愿、协商一致；二、合同质量高低的关键；三、无固定期限劳动合同可以约定终止条件；四、不但要规定保密期，而且要规定脱密期。

对需采取脱密措施的员工可约定不超过6个月的提前通知期（草案十八条）；五、员工提前解除合同的违约金最多不超过解除前12个月的工资总额；六、自用工之日起订立合同；七、事实劳动关系员工要求签订合同的，不得解除劳动关系，对期限协商不一的，不得少于12月；八、不得收取抵押金、保证金、定金，扣押证件；九、确认已与原单位解除劳动合同，避免连带责任。

结合建筑行业的特点，他们身兼农民和工人的双重身份，亦工亦农。

这是区别于城市劳动者的又一大特点。

因与具有城市户籍并在城市中有固定职业，直接归属于用人单位管理的工人相比较，农民工主要有以下特点首先，农民工属于非必需就业人口，农民工的主体身份还是农民，他们户籍仍在农村，没有城市户口，更没的固定的工作岗位。

为农民工购买工伤保险是必须的，对农民工的人身安全才会有保障。

劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知要求，“农民工参加工伤保险、依法享受工伤保险待遇是《工伤保险条例》赋予包括农民工在内的各类用人单位职工的基本权益，各类用人单位招用的农民工均有享受工伤保险待遇的权利。

其次，虽然近年来农民工主要从事非农产业，但离土不离乡。

有的在农闲季节外出务工、有的长期在城市就业。

第三，农民工外出务工方式具有季节性强、侯鸟式流动的特点。

由于农民工在家乡有法定的土地承包经营权，是他们基本的生活资料，因此在农闲时进入城市务工，在农忙时须回到家乡务农。

因此若乙方擅自离职，造成合同不能履行，给甲方造成直接经济损失的，乙方应按损失大小予以赔偿，生产经营直接损失存在但难以计算的，按未履行合同年限每年一个月乙方本人工资的标准支付赔偿金。

本人工资按解除劳动合同前十二个月生产经营正常情况下的实得平均工资予以确定。

第四，由于农民工一般情况下职业不固定，哪里有活到哪里去干。

队伍庞大而组织比较松散，无序流动。

这个特点带来行业管理的困难，导致农民工队伍职业技能培训和鉴定数量严重不足，一部分农民工从业素质普遍较低，给建设工程的质量带来隐患。

同时，也有一大部分常年在建筑工地从事劳务作业的农民工，经过几年的务工实践，许多人已经具备了熟练的操作技能，有部分农民工甚至达到了高级技工的水平。

第五，农民工对“包工头”的依赖性较强，主要的就业渠道是通过包工头组织或介绍，因此他们愿意通过自己了解和信任的包工头作为依靠，并自愿接受和服从包工头的管理。

一旦与包工头谈好劳务价格便不再去了解用人单位的用工价格。

与“包工头”之间形成的稳定的信用关系。

由于以上这些主要特点，建筑施工承包企业或劳务分包企业与农民工签订的劳动合同，只能以建设工期为合同期限，签订完成一定工作内容的劳动合同，因此,农民工是根据用人单位能即时为他们提供一定时间内的就业机会为与企业签订劳动合同的前提条件。

按照《建筑法》的要求，建立和完善建筑劳务分包制度，劳务企业要依法与农民工签订劳动合同。

施工总承包、专业承包企业用工必须办理社会保险。

施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，保障劳务工的人身安全，必须签订劳动合同并办理工伤、医疗、或综合保险等社会保险。

建筑业企业使用“包工头”的根本原因，是“包工头”界于建筑业企业与农民工之间，二十多年的历史沉淀和习惯形成了建筑业企业和农民工对“包工头”的依赖性，又因建设工程具有分项工程多、劳动力密集的特点，以分项工程为单元的劳务分包数量巨大，众多以分项工程为劳务分包单元组成了宝塔型、多层级的“包工头”队伍，从而形成庞大的劳务市场体系。

建设领域进城务工的农民工，绝大多数来自主城周边区县，因城市生活水平高，进城自己寻找工作会增加生活负担，长期没有养成自己寻找工作的习惯，都是“包工头”承接劳务后通知其工作，他们对“包工头”的信任和依赖，远远超过用工主体，“包工头”在建设领域起到了劳动力中介调配的作用。

因此工资结算方面，企业应将工资直接发放给农民工本人，而不是发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。

《员工关系管理技能应用》教师教学参考1 《员工关系管理应用技能》教材教师教学参考鲍立刚编著案例实战解析1：学生实习关系是否为劳动关系？(2)案例实战解析2：规避劳动合同法风险(4)案例实战解析3：劳务派遣协议导致的事实劳动关系(5)案例实战解析4：企业规章制度(6)案例实战解析5：员工工时和加班判定(7)案例实战解析6：员工保密与禁业义务指引(8)案例实战解析7：裁员的替代方案(11)案例实战解析8：超过法定时效的诉讼成功案例(12)案例实战解析1：学生实习关系是否为劳动关系？●案例综合分析我们认为，目前，我国法律对在校实习生与实习单位之间是否属于劳动关系并没有作出明确规定。

我们只能根据劳动关系的判断标准“原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第12条”规定判断，实习生的身份是学生，与实习单位之间不存在劳动关系，故不能适用《劳动法》处理，不能通过工伤赔偿制度来获得赔偿。

因此，在司法实践中，实习生损害赔偿往往按照一般民事侵权赔偿处理。

学生在实习期间发生的人身伤害事故，不仅涉及学生、学校，还涉及提供实习场所的企业，如处理不当，不仅学生、学校的权益得不到维护，还影响学校与实习单位的长期合作，影响到实习单位的安全生产技术指标。

因此，尽快出台相应的法律规定制定统一的赔偿标准是非常重要和急迫的工作。

在此之前，协调双方权益，多做调解工作，协调学生、学校、企业间的和谐关系，是解决实习生损害赔偿纠纷的最好方法。

●案例知识延伸1．实习关系归属的判定我国大学生在正式走向工作岗位前，绝大多数都有一个实习的过程。

实习单位为实习学生提供了学习的机会，而实习学生也确实参加了实际劳动，创造出了包括劳动价值在内的劳动成果；实习学习的身份依旧是学生，但行为却是劳动者的劳动。

但是，《劳动法》中规定的劳动者，是指达到法定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。

原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》规定，《劳动法》对劳动者的适用范围包括3个方面：国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；其他通过劳动合同(包括聘用合同)与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。

虽然这种关系有点似是而非，但我们仍然认为，在校生实习是课堂教学的延伸，是学校教学活动的组成部分，是一种培训性质的学习；学生是以学习为主，不是以实习和勤工助学获取劳动报酬为生，不具备《劳动法》规定的独立劳动者身份，因此实习生和实习单位之间不属于劳动关系。

这一点在相关的法律法规中也有所体现，如原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

一此省市的劳动仲裁委员会的文件也再次明确在校学生不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《劳动法》的调整范围。

虽然我们知道在校学生企业实习和勤工助学不属于劳动关系的调整范畴，但是在校实习生究竟是属于那种关系，我国目前没有一部法律对此明确规定和调整；现实中产生的劳动争议，有的被定性为劳务关系，有的被定性为雇佣关系。

本教材认为：当实习生的实习活动属于相对长期、存在隶属关系、指定工作场所、提供劳动工具、限定工作时间、定期支付报酬等情况时，我们可认定为雇佣关系，否则就是劳务关系。

2．实习学生的权益保障问题实习单位与实习生之间虽然不存在劳动关系，但实习单位仍应承担相应的安全保障义务。

如果因实习单位不能提供安全的劳动条件导致实习生遭受人身损害的，实习单位仍要承担相应的赔偿责任。

（1）关于实习学生的劳动报酬问题《职业教育法》第37条第2款规定：“企业、事业组织应当接纳职业学校和职业培训机构的学生和教师实习；对上岗实习的，应当给予适当的劳动报酬。

”同时一些省份劳动保障厅、教育厅也出台了关于规范企业接纳在校学生实习和勤工助学活动的政策，规定：“企业对学生实习和高校学生勤工助学，应当签订《实习协议》和《勤工助学协议》，明确双方的权利义务，对企业违反规定擅自使用在校学生，不按照协议约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，应由劳动保障行政部门责令其限期改正，并予以处罚。

”因此，实习单位可以根据实习生的实习情况，对于具备上岗条件的实习生发放一定的生活补贴。

（2）关于实习学生的工伤问题由于双方不是劳动关系，实习生也不是劳动者，所以在劳动当中受到伤害，很难按照《劳动法》或者《工伤保险条例》进行工伤认定。

对这一点，对照劳动部1996年8月12日颁发的《企业职工工伤保险试行办法》第61条：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。

工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。

”国务院2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》将此项规定完全删除且未另作规定，答案就不言自明了。

而且，劳动保障部门的官方网站在“实习人员的工伤政策”解答中也明确指出：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生工伤事故的，劳动保障行政部门不再进行工伤认定。

”劳动保障行政部门不再进行工伤认定并不等于没有人对实习生在劳动中受到的伤害负责。

虽然学生实习受伤不能按照劳动案件处理，但并不意味着实习生在劳动中受到的伤害应当由自己负责。

实际上，实习学生从身份到行为的双重性产生了一个有趣的法律后果，即学校和实习单位都对实习学生负有相应的法律责任。

在这一法律关系中，实习生与学校和用人单位三方同时发生了法律关系：学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的指挥安排者，应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险并且承担相应的法律责任。

用人单位作为实习生进行劳动的劳动条件提供人、劳动工作的安排指挥者和某种程度劳动成果的获得者，应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件，当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。