案例要旨：根据《民法通则》第六条的规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

第七条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序。

对于违反法律规定或者社会公共利益的行为，根据《民法通则》第五十八条的规定，属于无效的民事行为。

对于无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

当事人一方企图用金钱来维系不正当情人关系，并就此订立协议的行为，不但有违我国婚姻家庭制度，同时也违背了社会的公序良俗，属于无效的民事行为。

双方当事人就此行为订立协议，并就协议内容诉至法院的，亦不属于人民法院审理民事案件的受案范围。

【全文】【法宝引证码】CLI.C.1336099张正青诉张秀方民间借贷纠纷案问题提示：如何审理有违公序良俗的民间借贷纠纷?【要点提示】审理民间借贷类案件，有必要审查债务发生的原因。

对于以借贷为名，实际上系因“婚外情”引发的债务纠纷，是违反公序良俗的借贷行为，理应不受法律保护，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。

【案例索引】一审：浙江省杭州市萧山区人民法院（2009）杭萧商初字第1170号（2009年6月30日）二审：浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭商终字第1138号（2010年4月13日）【基本案情】原告（被上诉人）：张正青被告（上诉人）：张秀方杭州市萧山区人民法院审理查明：2008年5月19日，张正青与张秀方订立《双方协议》约定：张正青借给张秀方100万元，用于购买杭州市某房产，张秀方用其所有的房产作抵押，并承诺终生不嫁他人，一生做张正青的情人。

如果张秀方（女）违反协议，则应当返还借款，如果张正青（男）提出解除情人关系，则张秀方有权不归还借款，将该笔借款充抵作精神赔偿款和生活补助款。

同年11月27日，张正青与张秀方再次订立《补充协议》约定：张正青已经出资70万元，以张秀方名义购买杭州市的某房产，该房产的按揭余款由张正青支付。

张秀方自愿做张正青的情人，如果张秀方违反承诺，则应退还张正青已经支付的70万元及按揭款，如果张正青提出解除与张秀方的情人关系，则张秀方有权不退还张正青已经支付的70万元以及按揭款。

在双方以情人关系相聚期间，在没有专属双方生儿育女协议之前，张秀方不得生育。

2009年2月9日，张正青因双方关系不融诉至杭州市萧山区人民法院，请求确认双方之间的协议无效，要求张秀方归还借款70万元，并承担案件的诉讼费用。

【审判】一审法院认为：张正青与张秀方之间订立的协议违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。

张正青要求确认该协议无效的理由成立。

民事行为无效，所得的财产应返还，故张正青要求张秀方返还已支付给张秀方的70万元的诉讼请求符合法律规定。

判决：张秀方在判决生效后三十日内返还张正青人民币70万元。

宣判后，张秀方不服提起上诉称：协议无效双方均有过错，应当各自承担相应的责任，一审判决将责任全部归于上诉人，有违合理，显失公平；一审鉴定程序不合理，不予准许上诉人要求重新鉴定申请依据不足；上诉人提供的一些间接证据印证了上诉人支付被上诉人款项的事实等。

请求二审改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人张正青辩称：双方签订的协议因违反国家法律和社会公德无效；上诉人要求重新鉴定的理由不符合事实；上诉人的行为不符合法律规定，且在道德层面也存在瑕疵。

二审应维持原判。

二审法院认为：张正青与张秀方无视我国的婚姻家庭制度，企图用金钱去维系不正当的情人关系，其行为违背了社会公德，损害了社会的公序良俗。

双方所订立的两份协议的内容，法律均不予保护。

本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。

裁定撤销一审判决，驳回张正青的起诉。

【评析】本案以民间借贷为案由起诉至法院，但实质上系因“婚外情”引发的债务纠纷。

对本案的处理不仅涉及到法律效果与社会效果的统一，也体现了民法、婚姻法和民事诉讼法之间的冲突和协调，具有一定的典型意义。

一、本案所涉协议性质分析本案所涉协议的性质是妥善处置本案的关键。

从该协议文本分析，既有借贷协议内容，也有附解除条件赠与协议体现。

从协议内容来看，确实协议中使用了借款字样，甚至设定了房产担保条款，有借的形式；协议还约定只要双方之间维持情人关系或张正青提出解除情人关系，张秀方就不用返还借款，也体现赠与之意。

但探究协议本义，该协议系建立在“婚外情”这一特定条件下，其目的具有不正当性。

尽管法律并无明确规定该行为是否违法，但其违背了社会公德。

《民法通则》第7条中规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，实际上吸纳了法理和大陆法系立法例中“公序良俗”的内容。

公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，民法中公序良俗原则是一项具有授权性的基本原则，即通过对公共利益的强调，将契约自由和个人自治限制在社会的一般利益和一般的道德观念框架内。

张正青与张秀方之间订立的协议在表面上是附条件的赠与协议，系对私人财产权的处分。

但其约定以保持情人关系作为赠与的条件，且情人关系存续与否直接影响款项是否返还。

因此，该协议从立约目的上违背了善良风俗，影响了社会秩序，违反了社会公德和婚姻伦理秩序，在效力上应予以否定。

二、本案各种处理思路的分析围绕本案的处理，一、二审法院存有几种不同思路。

一审法院以该协议违反公序良俗为由，判决张秀方将钱款返还给张正青。

从表面上看，引用公序良俗原则否定协议的效力，再按照合同无效的处理原则判决返还符合合同法的一般思路，但该意见存在较大缺陷：首先，返还财产并非合同被认定为无效后的唯一处理方式，此外结合民法理论中不法原因给付不得请求返还等原理，本案单纯运用无效后返还的思路处理并非很妥。

其次，从社会效果上分析，按这种思路判决可能造成事实上允许包养情妇者行使撤销权，客观上造成“人财两得”的后果，形成不良舆论导向。

二审法院在审理过程中，也存在不同的意见。

一种意见认为应驳回张正青的诉讼请求，主要考虑到协议为双方真实意思表示以及张秀方的实际付出，同时根据浙江省高院民间借贷指导意见第35条意见（即对当事人主张的有损社会公序良俗的转化借贷不予支持），但这种意见存在以下问题：（1）既然认定双方违背公序良俗，又判决驳回诉请，则张秀方取得70万元并无依据，可能会有矛盾之处。

（2）浙江省高院民间借贷指导意见第35条的本意应该是指对未给付的有损社会公序良俗的情感债务转化的借贷要求给付的应驳回诉请，而本案的情况是已给付，不应直接适用。

（3）从社会效果上分析，如驳回张正青的诉讼请求，可能会造成法院支持所谓“二奶”等问题，产生不良导向。

二审法院的另外一种思路认为应驳回诉讼请求并收缴该70万元归国家所有。

这种意见主要依据在于我国《民法通则》第134条第3款规定，即人民法院审理民事案件可收缴进行非法活动的财物和非法所得。

但这种思路有以下的问题：首先，从收缴的思路来看，立法本意应该是收缴非法活动的财物和非法所得，一般是指法律禁止且有惩戒性后果的行为，如赌博、违法经营等，包养情妇行为认定为这种意义的非法行为过于严格。

其次，收缴并非民事责任承担形式，而是一种惩罚手段。

《民法通则》属民事法律规范，其规定类似收缴等带有公权力色彩的惩罚措施只是指引性的条款，一般而言需要下位法的支撑，否则直接运用《民法通则》采取收缴手段，会有公权力对民事领域干预过多之嫌。

从立法体例上看，民事法律中收缴的立法模式一般都系以原苏联为代表的社会主义国家立法体例，并非各国通例。

再次，70万元可能涉及到夫妻共同财产等问题，如直接收缴国家，会使其配偶丧失了救济权。

此外，纵观整部《婚姻法》，除了重婚、遗弃和虐待这三种具有比较大的社会危害性的行为有相关刑法条文规制外，其他规定均未设立相应的罚则。

有配偶者与他人同居，违反夫妻之间互相忠实、互相尊重的义务也只有在夫妻双方离婚认定过错时，才具有民事诉讼上的意义。

在一定意义上而言，《婚姻法》的一些规定可更多地理解为一种倡导性规范。

驳回张正青起诉的观点是最终裁判结果，它体现了司法的谦抑性和有限性，为法院处理民事纠纷设定了必要界限。

本案中的两份协议名为借贷协议，实为包养协议，双方当事人是企图用金钱去维系不正当的情人关系。

本案虽然涉及财产关系，但是这种财产关系依附于包养关系。

从这一意义上而言，张正青起诉的要求保护的财产权并非正常的民事权益，不受法律保护，也不能纳入通过民事诉讼保护的民事权益的范畴。

三、对审理类似借贷案件的启示在司法实践中，经常会遇到法院受理的借贷类纠纷并非简单的借贷法律关系引发，其背后隐藏着方方面面的原因，甚至包括一些有违社会公德的债务。

此时，借贷法律关系只是一种表象。

因此，有必要对债务发生的原因进行审查，对合法的因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务可结合基础法律关系进行审理，对一些有违社会公序良俗而产生的债务，应进一步审查其请求权基础的正当合法性。

如当事人主张的权利不宜列入合法民事权益保护范畴的，应以不属法院受案范畴为由驳回起诉。

法院并非简单的诉讼技巧竞技场，司法的价值导向和人文关怀始终是法院在案件审理中应当体现和考量的重要因素。

对于违背社会公德而形成的债务，比如本案涉及的因“婚外情”引发的债务纠纷案件，即使当事人双方事先约定作为借款处理，但因其行为有伤风化，有损社会公序良俗，不属于合法的民事权益，也不属法院受案范围。

【编后补评】民法在保护公民民事权利的同时也禁止公民滥用权利。

滥用权利是指超越权利的范围或违背社会公德而行使的权利。

正如本案以“婚外情”为债发生原因的民间借贷行为，就是典型的滥用民事权利的行为。

权利滥用是违法的，可此类滥用民事权利的行为，又与一般的违法行为不同，它并不直接违反法律的某一规定即表面上看并不违法，但根据社会公德和社会公共秩序的标准来分析判断，明显不当而应予禁止。

为解决民事法律具体规范所不能解决的这个问题，就需要一个弹性的法律原则——公序良俗原则来限制权利的滥用。

这一原则通过对违反公序良俗民事行为的确认把契约自由、意思自治限制在社会的一般利益和道德观念的框架内。

我国现行民事法律没有直接使用“公序良俗”一语，而是以“社会公德、社会公共利益”指称，如《民法通则》、《合同法》第7条都将尊重社会公德、不得违反社会公共利益作为民事活动的基本原则加以规定，其实质就是吸纳了大陆法系立法例中公序良俗法律原则的内容。

本案一、二审法院在裁判论理上均适用该法律原则否定了双方协议的效力，体现了公序良俗原则在审理此类纠纷案件的价值作用。

但在处理后果上有所不同。

一审法院仍套用合同无效返还的一般处理思路，未考虑本案造成无效的原因不法和返还请求权的特殊性，显然不妥。

如果按一审判决支持原告“归还借款”，会使其“人财两得”（协议存续了近一年），其效果仍是有违公序良俗的法律原则。

本案的特殊性决定了不能简单地套用无效返还的一般处理方式。

本案的原告是基于违反公序良俗原因给付的，其请求权行使应受到限制。