论商标侵权的认定摘要：众所周知，在经济全球化的今天，商标已然成为知识产权之重要组成部分，其价值正与日俱增，而有关商标侵权之案件亦日益增多。

商标侵权之判定乃商标权制度之核心，正确把握商标侵权的判定是合理保护注册商标专用权人的利益和社会大众利益的平衡点。

我国对商标侵权之认定，确立了混淆可能性的判定标准。

本文首先对商标及商标混淆理论进行了简要概述，然后对国外商标侵权认定进行了比较研究，然后深入地分析了混淆可能性之判断。

在进行系统的理论分析后，就我国商标侵权认定存在的问题进行了简要总结，最后，就这些问题结合外国经验，提出了完善我国商标侵权认定的建议。

关键词：商标；侵权；混淆可能性在知识经济化之今天，在我国司法实践，商标侵权行为屡禁不止，其形式日益复杂化、多样化，这也导致对商标侵权之认定及执法产生了一定之混乱。

商标作为知识产权之重要组成部分，已是企业的巨额无形资产，其有效保护对企业的长足发展意义非凡。

随着经济全球化之深入发展，商标权的保护也相应受到关注和重视，其已成为了一个国际性的法律问题，世界各国大都通过立法的方式进行规范。

一、商标混淆理论概述（一）商标的概念与特性我们都知道，商标是区别商品或服务来源的标记，虽然对于商标的定义，理论界的学者们以及各个国家的商标法对商标的概念有着不尽相同的理解与解释，但其实并无实质差别，且大都是在强调商标之于商品或服务来源的识别作用的角度来解读商标的定义，认为识别性是商标的本质属性。

笔者认为，商标是指：商品的生产者、经营者和商业服务的提供者为了使自己的生产、经营的商品或提供的服务同其他竞争者的商品或服务区别开来而使用的一种标记。

因此，商标之主要功能就是识别商品来源、保证商品质量和投资(广告)，其中，识别商品或服务来源的功能是商标最核心、最基本的功能，因为其是商标能够获得保护的基础。

除了识别功能之外，商标还产生了质量保证、商誉表彰、广告宣传的功能。

但是一旦要形成一个具有法律意义上的商标，其必须具有识别功能，即我们通常所说的商标的显著性。

传统商标立法的核心就是要防止消费者对商品或服务的来源发生混淆。

纵览各国商标法无一例外地要求商标具有显著性是可注册的条件，而TRIPS协议规定，是否具备显著性是判断某一标志可否注册为商标的唯一决定性因素。

因此，显著性这一要求是商标法正常运行的枢纽，其重要性就好比独创性之于作品、新颖性之于专利。

显著性具有商标指示商品或服务来源，并与他人的商品或服务相区别的特性，显然，正是由于商标的显著性，使得其具有防止与他人的商标使用行为相混淆的功能。

（二）商标混淆与商标侵权商标混淆是一般社会公众认为商品或服务是来源于同一个生产者或经营者，而实际上，其是来源于不同的生产者或经营者。

防止商标混淆，就是防止一般社会公众对商品或服务的来源发生混淆，因此，商标权保护的关键，就在于防止侵权人通过造成混淆而获得不当得利，侵占甚至是毁损商标权人的商誉。

因而，商标混淆就与商标侵权天然地联系在一起了。

正如上文所述，显著性所标注的识别功能是商标构成的必要条件，实质上，商标侵权行为就是对商标的显著性加以破坏的行为，其采取的手段主要是商标标识之间的对比，而混淆理论正是建立在保护商标的显著性的基础之上的，因此商标显著性的最终目的仍是为了判断是否构成商标混淆，构成混淆就是属于商标侵权判定的前提或实质要件。

正如TRIPS协议之规定，其所禁止的属于最为常见的侵权行为，这类行为直接影响了消费者对商品或服务来源的认知能力，达到了商标混淆程度。

因此，商标混淆既是商标审查的重要尺度，又是商标侵权认定的主要标准，还是商标权人享有权利的范围。

（三）商标混淆理论的扩张对于商标的混淆，最初，商标侵权诉讼中的混淆仅限于出处混淆，但随着市场的竞争愈演愈烈，商标侵权的手段也日趋复杂，混淆的种类和形态也在不断更新，混淆的范围持续扩大，主要表现在混淆类型、相关人群和相关时间三个方面。

当然，其中的相关人群与相关时间既有其独立存在的价值，又可以被混淆类型吸收。

从混淆的对象来说，具体到商标保护的历史上，混淆最初仅限于产品的直接出处，即误以为在后商标所表示的产品是来自在先商标所有人，而后来逐渐延伸到出处之间的关联关系和赞助关系，即相关公众虽然不致认为在后商标所标示的商品是直接来自于在先商标所有人，但可能认为在后商标所有人与在先商标所有人之间有某种经济上的联系，如联营、代理或许可使用等，这样就完成了从直接混淆到间接混淆的扩张。

在学术上，直接混淆又可称为单一出处混淆，间接混淆也可称为多处混淆、赞助混淆或关联混淆。

直接混淆还可以进一步分为产品混淆和来源混淆，前者的混淆指向产品，后者更为隐蔽，消费者虽然误以为明知该产品与之前的相关产品存在某种区别，而这恰恰使得消费者更加仔细、详细地观察该产品，在这个过程中，消费者有很大的可能发现其所购产品并非其想要的产品。

可见，无论从商标所有人还是消费者角度，产品混淆的危害都要大于来源混淆。

而混淆对象的这种扩张基本上也得到了普遍的承认和认可，现代各国商标立法在规定混淆对象的范围时，一般已不再将其限定为产源的混淆，而是使用更一般性的措辞，如“误导公众”、“在公众中存在混淆的可能”等等。

虽然为了客观实际的需要，我们对混淆的主体进行了扩张，但能够成为商标法上混淆主体的公众并非毫无限制。

能够成为混淆主体的公众必须是“相关公众”。

世界知识产权组织(WIPO)将相关公众界定为包括但不限于以下三种：商品（服务）的实际或潜在的消费者；涉及商品（服务）经销管道的人；与商品（服务）营业交易有关的业者。

从混淆的时间来说，混淆时间点起初限于购买之时，因为在一般的情况下的混淆是指消费者在购买商品或选择服务时发生的混淆，但从实际情况分析，给商标所有人带来的损害并不限于购买时的混淆，所以后来混淆逐渐向购买前和购买后延伸，出现了售前混淆与售后混淆。

售前混淆也即初始兴趣混淆，是指消费者在初次看到与在先商标相同或近似的在后商标时，将在后商标所有人误认为在先商标所有人或认为其与在先商标所有人之间存在某种从属关系，基于对在先商标的了解而对在后商标所标示的商品产生了兴趣。

对于售前混淆，在司法实践中认定售前混淆要从严把握。

而对于售后混淆，当相关公众观察该商品时是处于最初提供商品的环境之外，而与其他相似商品相混淆，就有售后混淆的发生，其又称为旁观者混淆。

售后混淆往往发生在奢侈品的销售和消费之中。

售后混淆包括两种情形：一种情形是消费者本人无论是购买前、购买时还是购买后，都没有发生混淆，甚至可能就是因为某商品是赝品才购买，因为赝品与真品极其相似，因此这种行为的直接后果是旁观者可能因无法分辨而发生混淆。

而且更为严重的后果是，如果市场上赝品泛滥，普通消费者由于缺乏鉴别真伪的能力，可能因担心购买到赝品而干脆放弃该特定品牌，这将对商标权人造成毁灭性的打击。

另一种情形则是消费者在购买在后商标所标示的商品时并不知道在先商标，因此也无所谓混淆，但在其后见到在先商标时可能与在后商标发生混淆。

而且如果在后商标所标示的商品质量低劣，消费者将此与在先商标联系起来，在先商标的声誉就不再由商标权人自己控制，从而可能遭受不必要的损失。

（四）混淆可能性理论的概念在商标法上，“混淆可能性”是指由于后使用商标的出现，导致具有一般谨慎和注意程度的相关公众(包括普通消费者和经营者)，有可能误认为使用后商标的商品或服务来源于先商标持有人或与先商标持有人之间存在某种关联关系，即侵权人不法使用商标的行为有造成消费者产生混淆的可能性。

相较于实际混淆，混淆可能性是一种具有高度盖然性的侵权认定标准，原告只需要提供证据证明消费者可能对原被告之间的商标产生混淆即可判定被告侵犯了原告的商标专用权。

国际上大多数国家和地区对于商标侵权的认定均采取这一标准，因为只有通过“混淆可能性”的审查与判断，才能使法律规定的抽象的权利范围转变为现实的权利范围。

可以说“混淆可能性”既是商标权人取得商标权的前提条件，也是最终决定商标权保护范围的决定性因素。

因此，混淆可能性的判断在商标法和商标理论中有着极其重要的地位，其理应作为商标侵权认定的基准。

二、商标侵权认定标准的国外法比较作为商标侵权的认定的不同标准，各国商标法有着不同的规定，归纳起来有如下四类：第一，直接规定“未经商标注册人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为是商标侵权行为，而不规定混淆可能性原则。

这一规定其实就是近似标准在商标侵权认定中发挥主要作用，具有较强的操作性。

第二，既规定可能导致混淆的行为构成商标侵权，又明确列举在同种或类似商品上使用与注册商标相同或近似之商标的行为属于侵权行为。

这种立法模式其实是在混淆可能性为主导的原则下，强调近似商标和类似商品的地位，因为这是最主要的侵权模式，也是防止商标侵权的重中之重。

第三，规定“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”为商标侵权行为。

第四，只规定有导致混淆可能性的行为属于商标侵权。

虽然有四种不同的类型，但归纳起来无非就是两种标准，即混淆可能性标准和近似标准。

混淆可能性标准是指商标所有人有权防止没有经其许可的第三人使用与注册商标相同或近似的商标标明相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能；近似标准是指未经商标所有人许可，把相同或近似的商标运用在相同或类似商品上则可被认为是侵犯注册商标专用权。

显然，在混淆可能性标准下，商标侵权的认定更为严格，也更能体现商标的识别功能；而在近似标准下，对注册商标权利人的保护更宽泛。

事实上，认定混淆可能性经常具备了复杂性、主观性乃至不确定性，因而商标近似、商品类似标准才会起到举足轻重的作用，但这并不代表其可替代混淆可能性作为商标侵权认定的标准，其只能作为混淆可能性认定过程中一个十分重要的因素来判定是否存在商标侵权。

因此，商标近似与商标混淆处于两个不同的层面，在判断商标侵权的案件中，我们最终的目的是判断其是否存在混淆可能性，而在这过程中则可采用多种认定方式，其中就包括了商标是否近似。

（一）美国商标侵权的认定标准美国对于商标侵权问题由《兰哈姆法》、《联邦商标反淡化法》和《反域名抢注消费者保护法》加以规定，尤其是以l 946年颁布、1988年修改的《兰哈姆法》为主，其将混淆可能性作为商标侵权行为的认定标准。

在美国，商标的主要作用在于确保消费者在选择商品或者服务时将商品或服务与商品的生产者或服务的提供者准确地联系在一起而不至于发生混淆或者误认。

因此美国自1946年第一部成文商标法《兰哈姆法》的制定开始，就开始确立混淆可能原则在商标侵权中基准地位，以防止“可能引起混淆的”商标的注册或使用。