论商标侵权行为及其认定姓名：许崇强学号：1101909023摘要: 我国现行商标侵权认定标准与国际标准之间存在实质性差别，而且我国商标侵权认定标准在实践上有害，在理论上难以自圆其说，有必要对其进行修改。
更重要的是，我国作为世界贸易组织的成员，有义务使《商标法》达到《TRIPs协定》的保护水平和要求。
因此，我国需要修正现行的商标侵权认定标准，顺应国际发展趋势，借鉴国外立法经验，引进国际通行认定标准，确立消费者混淆作为认定商标侵权标准，完善我国商标侵权制度。
关键词：商标侵权认定标准混淆消费者混淆保护商标专用权，打击商标侵权行为，既是我国商标法的立法宗旨，也是维护社会主义市场经济正常秩序的重要手段。
而商标侵权行为的认定则是保护商标专用权应首先解决的问题，故而也是商标法最重要的内容，它集中体现了我国商标权的保护水平，反映了我们对商标本质的理解。
然而，我国现行《商标法》以商标标识和使用的商品或服务是否相同或近似作为商标侵权的认定标准，这不仅违背了商标法原理，造成许多不良后果，并且与商标立法的国际趋势背道而驰，已成为阻碍我国商标法制度进一步完善的主要问题。
一、商标侵权行为概述（一）商标侵权行为的概念与本质关于商标侵权行为，目前的著作多从列举具体的侵权行为揭示其内涵，很少从整体上进行研究。
①这是因为商标侵权从历史的发展进程来看，总是与经济发展相联系，在经济发展的不同阶段会产生新的不同的侵权类型。
尽管如此，一些学者还是从不同的角度，对商标侵权行为进行定义。
这些观点归纳起来，大致有以下两类：（1）商标侵权行为是指未经权利人许可擅自将其注册商标或者将该商标的主要部分用作自己的商标，从而造成商标混同，欺骗消费者的行为；②（2）商标侵权行为是指未经授权，擅自行使或者利用他人商标专有权利的行为。
③第一种定义从商标侵权的构成要件角度，揭示了商标侵权构成所需要的行为要件和后果要件，但该定义未能将淡化行为包括在内，因而是不够全面的；第二种定义揭示了商标侵权行为的侵害对象是商标专有权利，而不是商标标识或者带有商标的商品或服务，从而正确的反映了了商标侵权的本质特征。
但这种定义过于简略，且有循环定义之嫌，不如第一种定义清楚明了。
尽管对于商标侵权行为的定义仍然存在争议，但通过以上分析，我们可以总结出商标侵权的以下几点本质特征：（1）商标侵权是一种非法使用他人商标的行为；（2）商标侵权客观上对商标权造成了一定的后果；（3）商标侵权是一种客观事实行为，与行为人的主观状态无关。
（二）商标侵权行为的类型根据现行的《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》第五十条以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一、二条，我国将以下10种行为规定为商标侵权行为：（1）未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注①吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第53页②夏淑华著：《商标法要论》，中国政法大学出版社1989年版，第246-247页③吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第54页册商标相同或者近似的商标；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（6）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的；（7）将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者近似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（8）复制、模仿、翻译他人在中国注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（9）复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者近似的商品上作为商标使用，容易导致混淆的；（10）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
在上述10种侵权行为中，前七种都是针对普通商标的侵权行为，其中第一种侵权行为是传统而典型的商标侵权行为，为直接侵权行为，其他几种侵权行为都是由此发展或派生出来的，它们不涉及到商标的具体使用，为间接侵权行为。
中间第5-9种侵权行为均是对《商标法》第五十二条兜底条款的解释，但并没有穷尽“其他损害”的可能情况。
第八、九种是针对驰名商标的侵权行为，其中第九种明显违背了我国商标法“注册去的商标权利”的原则，它只是根据《巴黎公约》和TRIPs协定保护驰名商标的例外做法，其保护的是一种特殊的在先权。
最后一种侵权行为是随着科学技术的发展而产生的一种全新的侵权类型，反映了商标侵权行为体系的开放性。
二、商标侵权行为的认定（一）我国商标侵权行为的认定标准及其不足1、我国商标侵权认定标准之争我国《商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者近似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”根据该条规定，许多学者认为我国现行商标法制度是以原、被告两者的商标标识和所使用的商品是否相同或近似作为商标侵权的评判标准。
但对此学界也颇有争论：有学者从法理和实体法的角度出发，通过分析商标的基本功能并对我国现行商标法制度进行体系化解释，认为混淆是我国认定商标侵权的实质要件；④也有学者认为我国现行《商标法》在实质上贯彻了混淆理论，其依据是：第一，商标和商品相同或近似尽管不能作为认定商标侵权行为的充要条件，但商品类似和商标近似程度却是认定混淆可能性所应考虑的最重要的因素；第二，实践中，商标案件的审理和商标审查基本上践行了是否存在混淆可能性这一标准。
⑤以上观点虽均具有一定的合理性，但笔者更倾向于第一种观点，即认为我国以商标和商品是否相同或近似作为商标侵权的认定标准，理由有以下三点：首先，从逻辑上看，尽管根据相关司法解释对“近似商标”和“类似商品”的解释，认定商标和商品近似需要考虑是否造成相关公众混淆或者误认，但混淆可能性并非是认定商标或商品近似的充要条件，更不是认定商标侵权的充要条件；其次，我国现行《商标法》与《商标法实施条例》的主要条款中都没有采用“混淆”的概念，认为我国商标法贯彻了混淆理论的观点是没有立法依据的；最后，在司法实践中，我国作为成文法系国家，法官严格按照法条断案，因此我国多数的商标案件的审理时按照法定标准认定的，而没有践行混淆可能性的标准，著名的NIKE案就是最好的证明。
2、我国商标侵权认定标准的不足及影响我国现行商标法制度以商标和商品是否近④沈强：《涉外定牌加工的商标侵权问题》，《国际商务研究》2009年第5期⑤彭学龙：《商标混淆类型分析和我国商标侵权制度的完善》，《法学》2008年第5期似作为认定商标侵权的标准，其缺陷是十分明显的：首先，根据我国《商标法》的有关条款，只要两个商标和所附着商品存在一定的相似性，则无论是否存在混淆的可能，也不管混淆的可能性有多大，都构成商标冲突而使其中的一个无法正常使用。
反之，只要执法者认定两个商标和使用于其上的商品完全不同，即使已经有了实际的混淆或者导致混淆的极大可能性，在未认定驰名商标的情况下，商标冲突也难以成立。
⑥实际情形却并非如此，商标和商品的相似只是商标侵权认定所应考虑的因素，即便属于至关重要的因素，也并非充分必要条件；其次，根据我国最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对“商标近似”和“商品类似”所作的定义，法院在认定被告是否构成商标侵权就是在对涉案商标进行对比分析的基础上直接以被告使用的标志与原告主张的商标标志外观上是否近似、被告使用标志的范围与原告商标所核定的使用范围是否类似为依据，并由此判断商品或服务是否会造成消费者混淆或误认，再进而判断是否属于商标法上所规定的“相似”、“近似”以确定是否属于侵权性使用。
而这样一来，根据最高人民法院《司法解释》第九条第二款和第十一条的规定的内容，将出现：“容易造成相关公众混淆的商标, 容易造成相关公众混淆的, 构成商标侵权”的逻辑反复。
我国商标侵权认定标准中的以上这些缺陷和不足不仅是难以客服的，而且在社会实践中也造成了以下不良的后果：(1) 我国现行商标侵权的认定标准导致对商标侵权纠纷的处理结果不公按照现行《商标法》规定的侵权认定标准,只要被告未经许可使用了原告的注册商标,不管该注册商标是否通过使用而获得了一定的声誉,都会判定构成侵权,且可能要承担高额的损害赔偿费用。
例如,在“‘家家’商标侵权案”⑦中,原告取得“家家”注册商标后从未使用过,被告使用“家家酒”名称上市。
法院认定被告侵犯原告的商标权,除应停止侵权外,还需赔偿侵权期间凭自己诚实劳动所获得的800余万元的利润。
在“‘红河红’商标侵权案”⑧中,广东省佛山市中级人民法院一审判决认定,云南省红河光明股份有限公司以“红河红”作为其啤酒商标侵害了山东省济南市红河饮料制剂经营部的“红河”商标,于是判令被告赔偿原告人民币1 000万元,而实际上原告从未生产过啤酒,更未在啤酒上使用“红河”商标。
有些法院甚至还认为,即使连续3年停止使用而应被撤销的注册商标,在被行政机关撤销之前还应当获得保护。
这种借保护“注册商标专用权”之名,行对诚实经营者敲诈勒索之实,要求“侵权人”“赔偿”其诚实经营所获得的利润的做法,完全违背了法律所追求的公平与正义原则。
(2) 我国现行商标侵权的认定标准导致“垃圾商标”注册泛滥成灾由于我国商标注册不需以商标的实际使用为前提,且未使用的注册商标照样可以获得保护,因此,许多精明的商人将商标注册作为圈占商标的手段,以注册商标被侵权为由起诉诚实的商标使用者,从而像“‘家家’商标侵权案”和“‘红河红’商标侵权案”一样获得高额赔偿。
在这种暴利的驱动下,社会上出现了大量注册“垃圾商标”的现象,即注册商标的目的不在于自己实际使用,而在于阻碍他人使用以获得高价转让费,或者等待他人侵权以获得高额赔偿费,这种注册商标只会浪费社会资源而不会产生任何效益。
“垃圾商标”已经严重地威胁到正常的商标注册秩序:一方面导致大量注册商标资源闲置与浪费, 而真正需要使用商标的人却因为“垃圾商标”的阻碍而不能注册且不能使用;另一方面,大量的“垃圾商标”耗费了宝贵的商标审查资源,使我国商标注册的效率低到让人难以置信的程度,最顺利的商标注册也需要近3年时间。
如果我们不彻底改变商标权的保护模式,仍然以商标标识和所使用的⑥参见唐广良! 《注册不应是商标保护的前提》，《法人》2006年第7期⑦参见山西省吕梁地区中级人民法院(2002) 吕民二初字第17号民事判书 ,2009-10-12⑧参见广东省高级人民法院(2006) 粤高法民三终字第121号民事判决书 , 2009-10-12，最高人民法院在再审该案的过程中,充分考虑了原告商标未实际使用的情况,结合其他案件的情况,将赔偿数额从1000万元降为2 万元。