（二）茅台、五粮液的限价行为是否 具有排除、限制竞争的后果

在国际反垄断的具体操作上，对纵向协议在内的垄断行为的 违法性判定有本身违法和合理性两大原则，以及由这两大原则发 展而来的其他一些折中原则。 本身违法原则指某种限制竞争行为本身就存在或可能存在对 竞争的严重危害，经营者一旦实施这种行为，可直接判定为违法 反垄断法，无需考察垄断行为是否具有严重限制、危害竞争后果 等其他因素。我国《反垄断法》第四十六条就明确规定，“经营 者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责 令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10% 以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以 下的罚款”。合理原则指针对某些限制竞争的行为，首先要对经 营者的经营活动及相关市场情况进行具体经济分析，考察行为的 合理性程度以及对市场竞争、消费者权益的损害程度等，才能进 一步判断该行为是否具有违法性。

禁止经营者与交易相对人
（一）固定向第三人转售商品的价格 （二）限定向第三人转售商品的最低价格；

（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协 议。

转售价格维持（Resale price maintenance， RPM）：供应商为购买商转售合同商品设定了固定价 或最低价。
（一）茅台、五粮液的限价行为是否 属于纵向垄断协议
（二）茅台、五粮液的限价行为是否 具有排除、限制竞争的后果

二是，就纵向垄断协议等限制竞争的行为而言， 判断其是否具有合理性的标准是多样化的，调查取证难 度极大，花费时间成本长，这要求反垄断执法机构人员 应当拥有相当高的法律和经济学专业素养，并且需要具 有一定程度的规模以及足够的执法资源。我国现有的反 垄断司法资源十分有限，且结合我国长期缺乏依据抽象 法律原则判案的传统，适用本身违法原则或迅速概览/ 简化的合理原则可以减少反垄断执法机构进行调查和取 证的程序，提高认定经营者行为违法性的效率，节约执 法成本，更符合我国反垄断法实施现状。
二、处理结果

不久，五粮液方面也被国家发改委约谈， 随后宜宾五粮液酒类销售有限责任公司也在其 官方网站上挂出反垄断整改公告，称“作为行 业龙头企业，五粮液诚恳接受国家发改委的督 查，认真纠正错误。五粮液将责令各区域营销 中心加强与经销商的沟通，共同维护市场秩序 和消费者利益”。
二、处理结果

2013年2月22日，茅台和五粮液因实施价格 垄断分别被贵州省物价局和四川省发改委依法 处以2.47亿元、2.02亿元的罚款，所罚金额是 上年度两家酒企销售额的1%。最后，茅台和五 粮液放弃了申辩的权利，没有提出行政复议和 行政诉讼，罚款一事尘埃落定。

同日，四川省发改委也发布公告称，五粮 液公司利用自身的市场强势地位，通过合同约 定、价格管控、区域监督、考核奖惩、终端控 制等方式，对经销商向第三人销售白酒的最低 价格进行限定，达成并实施了白酒销售价格的 纵向垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条 的规定，排除和限制了市场竞争，损害了消费 者的利益。
三、法律分析

本案涉及以下三个问题：

（一）茅台、五粮液的限价除、限制竞争的后果？ （三）茅台、五粮液的限价行为是否符合 《反垄断法》第15条的豁免情形？


（一）茅台、五粮液的限价行为是否 属于纵向垄断协议

《反垄断法》第14条 达成下列垄断协议：
一、基本案情

2012年12月，茅台董事长袁仁国在茅台经 销商大会上公开要求53度飞天茅台的零售价不 能低于1519元，团购价不能低于1400元。接着 在内部客户系统下发通报文件，对出现违规的 经销商作出处罚。例如，对重庆永川区皇卓商 贸有限公司、西藏亚雄名酒食品经营部等经销 商低价销售和串货的违规行为开出罚单，暂停 执行茅台酒合同计划，并扣减20%保证金、提出 黄牌警报。
纵向价格垄断案例分析
段小明 2016年11月
典型的执法案例
茅台、五粮液案 一、基本案情

2012年年末，由于白酒市场上的限酒令、 勾兑事件以及塑化剂风波的影响，高端白酒在 本应旺销的季节遭遇寒冬，白酒价格持续“不 涨反跌”，经销商竞相低价出货，为了维持自 家酒价的龙头地位，茅台和五粮液开始分别对 各自经销商下发通报文件，要求经销商对零售 价执行最低限价令。
（二）茅台、五粮液的限价行为是否 具有排除、限制竞争的后果

纵向协议中限定最低转售价格这一类型对市场竞争的损害是 显而易见的，通常认为有以下反竞争后果： 1．如果规定销售商只能依照供应商提供的统一价格销售商品， 那么销售商之间的价格竞争会大大降低，减少同一品牌的价格竞 争。由于同一品牌的竞争减弱，会减少特定产品的降价压力，所 以它会间接地减弱不同品牌的竞争，缩小了消费者的可选择空间。 2. 限定最低转售价增加了价格的透明度，价格透明度的增加 和价格领导位臵的增强，使得制造商之间或销售商之间的横向合 谋更为容易，对竞争的损害是最直接的，所带来的高价也会直接 转嫁到消费者头上。 3.限定最低转售价格会减少销售环节的创新，提高相关市场 的进入门槛，使供应商得以排斥小竞争者和更有效率的竞争者。 因此，在现代市场经济条件下的限定转售价格行为，因其会 扭曲市场价格信号，产生对市场竞争的限制性危害后果，为各国 反垄断法规制。
（二）茅台、五粮液的限价行为是否 具有排除、限制竞争的后果
我国《反垄断法》第13条对于“垄断协议” 作出了定义：“是指排除、限制竞争的协议、 决定或者其他协同行为。”也就是说，只有当 限价销售行为产生具有排除、限制竞争的后果 时，才构成法律意义上的“垄断协议”。因此， 仅凭茅台、五粮液存在限价行为不能断定其构 成垄断，还要看它们的限价行为是否具有排除、 限制竞争的后果。
（二）茅台、五粮液的限价行为是否 具有排除、限制竞争的后果

因此，不论是从法律传统和现有法律体系 兼容性的角度，还是从国家市场经济发展的现 实要求来看，我国在限定最低转售价格的违法 性认定上应以本身违法为原则，并严格判定违 法的条件，从而保护自由竞争，消费者利益， 促使社会主义市场经济的健康发展。

茅台、五粮液被罚款的原因可以从两地有 关部门发布的公告中看出。贵州省物价局发布 公告称，贵州省茅台酒销售有限公司通过合同 约定，限定对经销商向第三人销售茅台酒的最 低价格，处罚对低价销售茅台酒的行为，达成 并实施了茅台酒销售价格的纵向垄断协议，违 反了《反垄断法》第14条的规定。
（一）茅台、五粮液的限价行为是否 属于纵向垄断协议
（三）茅台、五粮液的限价行为是否符 合《反垄断法》第15条的豁免情形？

我国《反垄断法》在第十三条和第十四条分别规定了属于明示禁止 的横向垄断协议和纵向垄断协议后，在第十五条明确规定：“经营者能 够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十 四条的规定： （一）为改进技术、研究开发新产品的； （二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准 或者实行专业化分工的； （三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的； （四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的； （五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的； （六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的； （七）法律和国务院规定的其他情形。 属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规 定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争， 并且能够使消费者分享由此产生的利益。”
一、基本案情

五粮液在2013年1月初发布的《五粮液营销 督查处理通报》（督字001号）中称：“极个别 的五粮液品牌运营商和五粮液专卖店我行我素、 不按规则、不顾大局、不识大体，低价、跨区、 跨渠道违规销售五粮液，给公司和整个市场环 境产生了极大的消极因素，造成了极大的负面 影响”。
二、处理结果
（二）茅台、五粮液的限价行为是否 具有排除、限制竞争的后果

此次茅台、五粮液被罚，发改委对限定最低转售价 格采用了“本身违法原则”，不能不让人联想由上海法 院审理的首例纵向垄断协议民事诉讼案件——强生案截 然不同的认定方法。2012年5月18日，上海市第一中级 人民法院对北京锐邦涌和科贸有限公司起诉强生（上海） 医疗器材有限公司和强生（中国）医疗器材有限公司因 在经销合同中含有限定最低转售价格条款涉嫌违反《反 垄断法》一案，做出驳回原告诉讼请求的一审判决，法 院认为，认定被告行为是否违反《反垄断法》，不能仅 以经销合同存在限定转售价格条款为标准，还要“证明 经销合同项下产品在相关市场所占份额、和相关市场的 竞争水平、产品供应和价格的变化等情况”。
（二）茅台、五粮液的限价行为是否 具有排除、限制竞争的后果

关于茅台、五粮液是否应该被罚的众多争论中，最主要的对立观 点也是一方认为“茅台、五粮液实施相关定价策略理所当然，具有商 业合理性，与垄断行为无关”，另一方认为“茅台、五粮液限定经销 商向第三方转售最低价格的行为违反了反垄断法第十四条的规定，发 改委处罚恰当”，以上争论及地方法院与国家发改委判案分歧究其本 质，都是针对一个问题：在我国限定最低转售价格行为究竟应以“全 面合理原则”、“本身违法原则”、还是其他原则进行判定？强生案 的判决是地方法院在我国《反垄断法》对限定最低转售价格仅做了原 则性规定，又无司法权威明确此类行为违法性判定标准及判案先例的 背景下，为求“中规中矩”、“避免出错”的判案结果，主要还是缺 乏经验所致；而国家发改委此次对茅台、五粮液案适用的本身违法原 则则更符合我国国情和反垄断法律实践，原因如下：
（二）茅台、五粮液的限价行为是否 具有排除、限制竞争的后果

一是，我国目前反垄断最大的问题是，垄断问题在我国经 济生活中普遍存在。如供应商对经销商的“限价令”更是作为 白酒、汽车、体育用品、服装、药品、日化品等行业固有的 “经营准则”；即使在我国反垄断法实施后， “限价令”等 垄断行为仍猖獗于市场，未见收敛。这表明国内仍缺乏充分的 反垄断意识和竞争文化，经营者违法成本过低，反垄断法威慑 力不足。在目前普遍涉嫌违反垄断法有关纵向限制规定的现状 下，法律的适用应是明确并有取舍的，适用本身违法原则在现 阶段更能有效遏制我国反垄断违法行为并给经营者以明确指引， 保护消费者的利益。如适用较为宽松的全面“合理分析”原则， 反而容易带来法律不稳定的后果。