法理学的历史展开及其不足———对《法理学———从古希腊到后现代》的解读和思考艾佳慧(北京大学法学院04级博士生) 现代社会并不是一艘配备了一位方向明确的引航员的可靠的康德式航船。
我们处在未知之海上,我们中许多人都晕船。
①———韦恩・莫里森法律需要理论,但那是社会科学的理论。
甚至道德也需要理论,也就是说,历史、心理学、生物学、经济学、人类学、社会学以及博弈论可能有助于我们更好理解道德规范的起源、范围、决定因素以及有效性,而道德规范在我们以及一切社会的社会控制体系中都扮演了一个重要角色。
②———理查德・波斯纳由于震撼于哈特在《法律的概念》一书中对奥斯丁思想的误读,韦恩・莫里森萌发了编写一本“既可以作为法理学研究的导读,又可以使法理学课程通常研究的各种人物的成就成为背景知识”的法理学教科书的念头,而摆放在我们面前的这本煌煌近八十万字的巨著就是这一念头萌发之后作者数年艰辛的杰出成果。
正如莫里森在该书前言中所暗示的,《法理学———从古希腊到后现代》旨在为当代的法理学讨论引入历史的维度和语境的视角,从而避免对先前学者思想的“具有表面价值的过于简单的断言”。
这是一个需要作者潜心以求,相当艰辛而且很难面面俱到的学术任务。
令人赞叹的是,在这一点上,莫里森的工作称的上相当完美。
莫里森的理论关怀非常明确,那就是要消除对以往一些作者的偏见,纠正对相关理论的歪曲(他之所以写作此书就是有感于哈特对奥斯丁的歪曲和误读),希望运用细致、翔实的资料展示西方法学理论丰富的,多层次的过往和现实,希望历史地、语境化地理解各种法律理论以及它的作者。
正如他指出的,一个不应该被忽视的事实是“不同的学者研究不同的论题,因此使用着明显不同理解的方法”,而“法律不是某种不变的或者超历史的现象,而是在不同的社会历史环境下建构起来的不同的经验现象”。
③因此,不同的时代有着不同的问题,没有一种“打遍天下无敌手”、“包治百病”的适合于不同时代、不同地域的“标准”理论,在某种程度上,理论必然都是“地方性”的。
《法理学———从古希腊到后现代》是一本字里行间充满了疑惑与反思的法律史著作,同时又是一本个性洋溢,语词生动并且毫不掩饰自己所持“偏见”的法理学教科书。
④当代的语①②③④作者在该书前言明确指出:“本书是个人的成果,它并没有对所有的问题作出断言。
对哪些著者应该收入,每个读者可能都有自己的看法,可能会认为我低估或高估了某个学者的著作。
我的唯一辩解就是赞同这样一个观点:这一任务是无穷尽的,本书只是注重实效的一种看法。
”韦恩・莫里森:前注1,页5。
理查德・波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,页359。
韦恩・莫里森:《法理学———从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,页314。
境必然使得作者的论述或多或少带有一点“后现代”意味,疑惑和反思自然无可避免,而作者坚持前现代———现代———后现代的叙事和政治哲学和道德哲学的立场也使得该书必然缺失社会法学派和经济分析法学派的内容。
因此,本文的任务就在于深入莫里森教授为我们开凿的法理学历史隧道,探求法理学曾经的过往以及历代经典作家们的理论追求和现实境遇,通过梳理西方两大知识谱系从而凸现以道德哲学和政治哲学为基础的传统法理学在当代多元世界的必然衰落。
而这种衰落不仅凸现了传统法理学的不足,更展示了莫里森法理学版图的必然缺失。
最后,本文试图根据“每个时代有每个时代的问题”以及当代西方法理知识谱系的变迁来简单讨论一下当代的现实中国究竟需要什么样的法理学的问题。
当然了,由于缺少相应的实证研究(而这将是另一篇文章所要关注的问题)以及篇幅所限,这种论证看来不太有说服力,但指出目前中国法理研究未来可能的方向,对于一篇书评而言,已经算是有点多余的“闲话”了。
韦恩・莫里森的理论关怀作为一篇书评,梳理一下该书的思想脉络似乎是一种必须的“义务”。
因此,在这一部分,我将试着提炼出《法理学———从古希腊到后现代》一书的四条相关的主线,一方面展现莫里森的理论关怀,展现时代与理论的相互沟连;另一方面,通过凸现众多理论在当代多元社会的必然困惑,为我下一部分的分析提供一种背景。
现在,且让我们进入莫里森的法理学世界,综观纵横西方2500年的各种法律理论的相继登场,运用知识和权力的辩证法来洞悉各个历史场景中人与社会,政治与法律的诸多纠缠与悖反,了解各种法律理论与产生它们的社会背景之间复杂而微妙的关系,以获得一个比较全面的西方法律理论发展的历史图景。
首先,法律是什么,法律又应该是什么?对这一法理学元问题的回答虽然无限多样,但不同的答案其实就粗略界分了自柏拉图以来的诸多法律理论和学派。
诗人W ・H ・奥登在一首诗作里展示的意向代表了西方近一百五十年来居于现代法理学主导地位的法律实证主义的基本观点,①即法律是什么的问题可以通过一些比较简单的,能提供真实答案的概念来回答,这些概念或者是主权者的命令,或者是规则体系,法学家的任务就在于识别法律和分析法律,而不会去考虑法律应当是什么,或者认为法律应当是什么的问题不属于法理学范畴;另一方面,借用海德格尔《存在与时间》里的一段名言:“在我们的时代,对‘法律’一词的真正意义有一个答案了吗?根本没有。
因此,我们重新提出‘法律’的意义问题是恰当的。
但是,我们今天为自己无力理解‘法律’而感到困惑了吗?一点也不。
因此我们首先应当再次唤醒对这个问题的理解。
”②因此,包括法律现实主义,社会法学,经济分析法学,各种后现代法学在内的当代各种法学思潮都是对想确定法律的真实性与唯一性的法律实证主义的挑战和反动,强调“行动中的法律”,认为法律就是政治和意识形态,或者坚持法律应该成为一套市场经济中理性人行动的激励系统,总之,多元化的理论诉求体现了不同的价值取向,显示了认识法律和解释法律的多重视角,在很大程度上削弱了法律实证主义主张的正当性和唯一正确性。
①②参见海德格尔:《存在与时间》,(1929)1962:1。
转引自韦恩・莫里森:《法理学—从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,页1。
这首诗是这样的:法律是什么?/法官先生居高临下,/清晰而庄严地宣布:/法律就是我从前告诉你们的话;法律就是我的理解,/一如你所知道的那样。
/法律不过是我重新作出的解释,/法律就是法律。
参见,W ・H ・奥登:《诗集》,1976,208。
转引自韦恩・莫里森:《法理学—从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,页1。
这是当代,至少是近代以来法律理论的争辩场景,如果将视野拓宽并追溯到近代以前甚至古希腊时期,我们仍然会发现对“法律是什么”和“法律应当是什么”这类问题的苦苦追寻与不同回答。
在柏拉图(被视为理想主义或者理念主义的鼻祖)看来,城邦的法律应该要能保证对一种至高无上的“善”的追求,它必定是美德和法律相互渗透的信仰的一种表现,因为良法产生美德,美德也产生良法;与柏拉图不同,亚里斯多德(经验主义方法的创始人)却认为善和正当的原则深深根植于每个人,“善不是一个与单一的理念相应的一般性术语”,因此,“我们现在所寻求的善,是一种人类能力所及的范围内的善”,①他眼中的良法是能够实现“校正正义”和“分配正义”的法律。
古希腊之后的各个法学流派和它的代表作者也同样不能回避表达在这个基本问题上的立场。
以奥古斯丁和阿奎那为代表的神学自然法坚持法律的基础和真理的终极源泉只能是上帝的意志,因此将教会和宗教置于世俗国家之上就是理所应当(虽然他们之间也有激烈的争论,奥古斯丁信徒和托马斯信徒之争几乎完全主宰了中世纪的基督教哲学);从霍布斯的“利维坦”到笛卡尔的“理性”再到卢梭的“社会契约”,从康德的“道德律”到黑格尔的“绝对理念”,坚持唯理主义传统的哲学家都认为正义的法律必定来源于某个特定的客体,他们和中世纪的神学自然法一样混同了法律的“实然”和“应然”,将“法律是什么”的事实描述自然转向了“法律应该是什么”的价值判断;与此不同,自弗兰西斯科・培根指出真正的知识唯一地源于经验以来,大卫・休谟在明确提出“实然”和“应然”之两分的同时反对用理性指导现代性,努力捍卫经验与传统,而法律,在他看来不过就是对作为社会制度表现出来的人们的牢固的行为习惯的反映,斯密和密尔的功利主义哲学在某种程度上也归属于休谟的经验传统;而边沁,功利主义哲学的真正创始人,却是个比较复杂的人物,一方面,他认为法律的目的就在于阻止引起恶这一后果的那些行为来增进社会的整体幸福,在这个角度上,他是行为主义和经验主义的,但另一方面,他又强调法律的制定应以“最大多数人的最大幸福”为归依,由于以功利原则作为良法的唯一渊源,他又有点“唯理主义”的色彩。
正是边沁,开启了法律实证主义的大门。
②我上面的描述必然是一个西方法学理论史的一个简略的概图,其中肯定会有对某些思想丰富的作者的“标签式”的近乎粗暴的误读,也肯定少不了一些不应有的遗漏和错失。
但是,就从这样一个粗陋的概图中,我们也能毫不吃力地发现对“法律是什么”和“法律应该是什么”这样一个法理学元问题没有一个唯一正确的答案,不同时代,不同地域的学者对这一问题的回答必然包容了他们不同的价值观以及对他所处时代,所在国家或城邦基本问题的观察和思考,这些回答必然是“地方性”的(不管是从时间的角度还是空间的角度)。
因此,也就是在这样的意义上,我同意强世功的观点,“对于我们而言,西方法学家一旦试图去回答他们的现实问题,他们的解答就构成了一种知识内部的逻辑问题,因为他们的现实问题由于‘时间间距’和‘空间间距’而无法成为我们的经验,无法成为我们的现实问题。
西方各个法学派对‘法律是什么’的解答仅仅给我们提供一种可供研究的知识,它无法直接转化为我们对历史和现实的经验。
”③从这个角度看,莫里森的《法理学—从古希腊到后现代》就是这样一个能够给我们带来足够丰富的可供研①②③强世功:《法律移植、公共领域与合法性》,《法制与治理》,中国政法大学出版社2003年版,页75—76。
以上的分析是笔者在阅读《法理学—从古希腊到后现代》的过程中萌发出来的一点想法,也可以说是一种带有自己理解的简单的概括和归纳,肯定会很粗糙,甚至会有误读和错失。
这一点,还望读者诸君明察。
亚里斯多德:《尼各马可论理学》,1096b -1097a ,转引自韦恩・莫里森:《法理学—从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,页45—46。
究的西方法学知识信息的资料库!其次,该书前现代———现代———后现代的叙事不仅为我们展示了一幅西方社会历史变迁的图景,更凸现了生活于这一巨大历史变迁中的不同时代的智者对社会变迁的观察与思考以及在此思考之上形成的理论,在一个由宏大叙事铺垫成的历史平台上,我们看到了不同理论之间的交流、碰撞、争锋与传承,可以毫不夸张地说,自柏拉图以降的西方法哲学(包括政治哲学和道德哲学)就是一个不停争吵、怀疑与扬弃的过程!综观整个西方历史,发端于十三世纪的“文艺复兴”运动首先将“人”从上帝的束缚中解放了出来,在以后的几个世纪,随着摧枯拉朽的宗教改革运动,哥伦布发现新大陆以及蒸汽机等适合于大机器工业的工具的发明,工业革命这一彻底改变了西方社会发展历程的运动首先在英国兴起并完成,而这就是西方社会从前现代迈向现代社会的重要驱动力。