英美刑法中的正当防卫————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：英美刑法中的正当防卫-法律英美刑法中的正当防卫郭自力摘要：英美刑法中的正当防卫，包括自身防卫、防卫他人、防卫财产和执法防卫等，规定得比较详细和具体，易于操作。

但也存在不少问题，例如防卫的紧迫性、必要性、防卫行为和侵害行为的比例关系以及所谓合理相信的问题，都有较大的分歧，尤其是美国模范刑法典的一些规定，虽然有一些创新，但似乎在有些问题上走得太远。

关于防卫人的主观条件，模范刑法典认为，只要防卫人相信有不法侵害存在，无论行为人的认识是否合理，都可以进行防卫，甚至一些主观上有过错的人，也可以以正当防卫提出合法辩护，这就显得有些不合常理。

笔者的观点是，应将防卫人的主观认识分为合理的认识和不合理的认识，如果是合理的认识，就可以认定为正当防卫：如果是不合理的认识，由于防卫人存在过错，就不应认定为正当防卫。

正当防卫，涉及防卫人和侵害人双方，如果能很好地平衡他们之间的利益关系，就可以既维护好刑法的正当性，又保护好当事人的合法权益。

关键词：自身防卫防卫他人防卫财产执法防卫紧迫性必要性防卫限度本文系国家社科基金项目“犯罪论体系之争的源起与现状研究”（批准号：10BFX034）的阶段性成果。

作者简介：郭白力，北京大学法学院教授、博士生导师，刑法学料召集人。

英国法中，原来没有正当防卫一词，但在中世纪的英国普通法中有“自卫”（self-defence）这个概念。

当受害方遇到对方的殴打，退到无路可退时，就可以使用武力杀死侵害人。

德国这个时期的刑法也采取了类似的立场，正当防卫仅仅适用于对身体和生命的武力攻击，而且也是在没有办法逃避的时候才允许防卫。

直到1794年的《普鲁士法律大全》，才将正当防卫适用于防卫财产。

在早期的普通法判例中，自卫杀人在一个时期内被认为是有罪的，但可以得到某种程度的宽恕，后来逐渐发展到无罪释放。

一开始，自卫行为仅仅限于保护自己和家人免受不法侵害，不能用于防卫第三人，后来慢慢扩大到允许防卫第三人。

成文法上．1967年的英国刑事法规定，为了制止罪犯、逮捕或者协助逮捕罪犯时，可以使用合理的武力，这才最终形成了今天的正当防卫。

但对于什么是合理的武力，法律没有具体规定。

英美刑法中的正当防卫主要涉及以下问题。

一、自身防卫（self defense）当一个人受到攻击，又没有办法寻求援助时，他可以采取合理的防卫措施，使自己免受身体上的伤害。

这些防卫措施，主要针对谋杀、非预谋杀人、企图谋杀、企图伤害、殴击，或者加重的企图伤害和殴击，只要防卫人的自卫行为是适度的，即使给对方造成伤害，也不是一种犯罪行为。

至于什么是合理的限度，这个标准不是一成不变的，现在倾向于规则从严，将来有可能放宽自卫的标准，要考虑防卫的起因等情况。

针对侵害人实施自卫行为时，防卫人主观上至少要相信对方的武力是非法武力，即是犯罪行为和侵权行为。

对于合法的武力不能实行自卫。

行为人要区分致命武力和非致命武力（中等程度的武力）的界线。

根据具体情况，如果适用非致命武力是合理的限度，就不能使用致命的武力。

所谓致命武力包括两点：第一，使用者的目的是引起另外一个人的死亡或者严重的身体伤害；第二，他知道会产生死亡或者严重身体伤害的实质危险性。

假如—个人用枪瞄准另—个人，意图杀死或者严重伤害对方的身体，即使完全没有击中受害人或者只是造成了轻微的身体伤害，也是使用了致命的武力。

但是仅仅威胁要杀死对方或者造成严重的身体伤害，并不打算实际实施这种威胁，就不认为是使用了致命的武力。

例如一个人只是用枪指着攻击者，但并未扣动扳机。

虽然正当防卫在长期的司法实践中已经形成了一套固定的原则，但在具体案件中仍需注意以下问题。

（一）武力的程度（amount of force）在自卫中可以使用何等程度的武力呢？法律认为，行为人使用的武力应当与其试图避免所受到威胁的损害之间具有合理联系，才能认为是正当地使用了武力。

假如行为人合理地相信，另外一个人正在对他实施非法的身体伤害（没有达到死亡或者严重伤害的程度）．他就可以在自卫中使用非致命性武力（他相信使用这个武力是防止不法侵害所必需）。

在这种情况下，他不构成企图伤害罪（假如他只是威胁使用非致命武力或者用枪瞄准对方并没有扣动扳机）或者殴击罪（假如他伤害了另一个的身体）。

假如他合理地相信另外一个人正在对他实施非法的杀害或者严重的人身伤害时，他在自卫时使用致命的武力则是适当的（他也必须相信，使用致命武力是制止不法侵害所必需）。

（二）合理地相信对于使用武力的必要性英美关于自卫的判例法和成文法都要求被告人相信，他使用武力防止自己免受不法侵害是一种合理的选择。

因此，当一个人诚实地但却不合理地认为，自己的防卫行为具有必要性，就不构成为自卫的辩护理由。

但是，当行为人相信是合理的，而实际上发生了错误的认识，他仍然可以提出合法辩护。

例如被告人开枪杀死了正在威胁要杀掉他的人，他以为威胁者当时将手伸向口袋是试图掏枪，但实际上受害人口袋里并没有枪，只有一个手绢。

虽然行为人主观上发生了错误认识，但这却是合理的。

霍姆斯法官有一句名言，“当刀子高高举起时，不能要求防卫人作出分寸适当的反映”。

确实，当一个人面对枪支和匕首的情况下，怎能要求防卫人作出恰如其分的反应呢？但是，当—个喝醉酒的人，认为自己正面对急迫攻击的危险，一个神志清醒的人却不会这样认为，这就不是法律所要求的合理的相信。

也有一种观点认为，只要防卫人诚实地相信自卫是必要的就可以了，不需要再加上一个合理的相信。

模范刑法典就是支持这种观点的。

当然，无论是否需要合理地相信，被告人必须实际上相信武力是必要的。

当行为人杀死他的对手时，完全忽视对方还没有对他发动致命攻击的事实，就不是一个辩护理由。

不过，假如他的自卫行为是适当的，除了防卫自身以外，还夹杂着一些不太好的动机，例如他从自卫中获得某种享受，因为他憎恨对方，这种不好的动机，不影响自卫行为的成立。

英国刑法修改委员会在谈到使用武力的合理性时指出：“法院考虑武力的合理性时，应当考虑当时所有的情况，包括使用武力的强度、损害的严重性以及其他手段制止侵害的可能性等等。

但是法律不必详细说明在判断这一合理性时的标准，它只是个一般意义上的规定。

”（三）攻击的紧迫性美国的判例法和国会制定的法律，都要求被告人合理地相信，对方的非法暴力是紧迫的和直接的。

假如威胁使用的暴力尚处在比较遥远的将来，被告人可以采取其他预防措施，就不必杀死或者伤害这个预期的攻击者。

模范刑法典规定，只要攻击是现实存在的，就可以使用武力制止这种行为。

这在一定程度上扩大了“直接的”范围。

英国刑法也有类似的规定，防卫人必须面临直接的武力侵略时，才可以正当防卫。

假如不法侵害不是立即发生，而是在将来的某一时刻发生就不能实行防卫。

但是，这也要具体案件具体分析。

例如，A被B绑架，并且知道几小时之内不交付赎金．B就会杀死他。

在这种情况下，A为预防B将来杀死他，而先采取了防卫行为，就是—个合理辩护的理由。

相反，假如A在B要杀害他之前，可以得到警方的帮助，就没有必要杀死对方，否则就是不合理地使用武力。

（四）侵略者的自卫权总的来说，侵略者没有自卫权。

但是，两种情况下，侵略者也许拥有自卫权。

（1）侵略者使用非致命的武力，例如拳头或者其他非致命武器，而防卫者使用了致命的武器，此时侵略者有权防卫。

这是因为侵略者的受害人，使用致命武力对付非致命的武力，这种武力就成了违法的行为。

（2）侵略者为了防止与他的受害人的冲突进一步扩大，主动从冲突中撤出（必须通知受害人或者至少采用合理的步骤通知受害人），而被害人变为主动攻击者，此时恢复侵略者的自卫权。

同时，当一个人知道或者应当知道自己没有处在危险中，因为对手已经撤退，但仍然用非法武力攻击对方，对方有权进行自卫。

如果双方当事人都有杀害对方的企图，一方眼疾手快，先开枪射击，将对方打死，就不应看作正当防卫。

例如，A和B有仇，都想杀死对方。

一天，两人同时向对方的家中走去，结果在路上迎头相遇．A虽然不知道B也是来杀他的，还是先开枪将对方打死。

这种情况，可以称为不自觉的防卫或者不知悉的防卫，由于当事人双方都是潜在的侵略者，事先已经形成杀人的故意，就不应视为正当防卫。

能不能根据案件的具体情况，减轻对被告人的处罚，都可能会引起不少争议。

（五）退避的必要性实行防卫之前是否要求行为人先行退避，对于这个问题一直存在着争议。

一种观点认为，为了尽量减少不必要的损害，能退避就尽量退避；另一种观点认为，退避就意味着向犯罪分子示弱，是一种耻辱的行为。

多数人都同意，使用非致命性武力之前，如果能安全撤退，就没有必要实行自卫。

这样，实际上所谓先行退避的问题，主要涉及到使用致命武力的时候，行为人该怎么办？美国大多数的司法管辖区认为，被告人不需要先退避，即使退避是安全的，因为攻击者使用致命武力在前，被告人合理地相信，攻击者将杀死他或者给他造成严重的身体伤害。

但是也有少数州认为，假如被告人能安全撤退，他在使用致命武力之前就必须撤退，但即使在这些要求撤退的州，也只能是防卫人知道他能够安全撤退的情况下，才可以先行退避。

在自己家里或者工作地点内受到攻击，不要求先行退避，除非攻击者是这所房屋的拥有者。

在英国刑法中，退避不是正当防卫的一个必要条件，只是陪审团考虑的一个事实因素，即使用武力是否必要和合理。

假设被告人站在一个酒吧边，旁边的一个人对他说：“如果他不想让啤酒瓶砸到脸上，就赶快离开这里，到别的地方喝酒。

”假如被告人昕到这句话后，不仅没有离开反而重伤了那个人的身体，陪审团就会认为是不合理的。

因为在这种情况下，被告人只需走开就可以避免冲突了，尽管整个过程有损被告的个人尊严。

根据挑衅的比例原则，应当考虑撤退的可能性。

但是英国在法律上不存在能躲避就尽量躲避的义务规则。

在有些情况下，尽管被告人并没有犹豫或者退却，就采取了防卫行为，也可能成为一个很好的辩护理由。

（六）反抗非法逮捕在正当防卫中，行为人能不能对非法逮捕实行自卫呢？在这种情况下，对于自卫人来说，他面临的威胁不是死亡或者严重伤害，而是逮捕过程中受到的羞辱和骚扰。

在美国的大多数州，被非法逮捕的人可以使用非致命的武力，但不能使用致命武力。

假如他使用了致命武力，故意杀死进行非法逮捕的人，行为人可以从谋杀罪减为过失杀人罪，因为这种非法逮捕是一种挑衅行为，他会造成一个有理智的人失去自我控制。

在这里有一个问题容易引起争议，就是被逮捕的人知道对方是一个警察，能不能抗拒逮捕呢？根据《模范刑法典》的规定，不能用武力反抗警察的逮捕，即使这种逮捕是非法的。

加利福尼亚州的法律也认为，如果一个人知道或者应当知道，他正在受到治安警察的逮捕，他就有义务避免使用武力反抗逮捕，即使这种逮捕是非法的逮捕，行为人也不能反抗。